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Sulla legittimità o meno della clausola che non consente agli operatori economici di partecipare in forma aggregata alle pubbliche selezioni3 min read

E’ illegittima la clausola dell’avviso di selezione che non consente la partecipazione degli operatori economici in forma raggruppata o consorziata, ma solo esclusivamente in forma mono soggettiva, per violazione delle disposizioni del codice dei contratti sui soggetti ammessi a partecipare alle pubbliche selezioni.

L’amministrazione, al fine di assicurare agli utenti finali  un adeguato livello qualitativo nell’erogazione della prestazione. può scegliere i requisiti richiesti ai soggetti da selezionare, ma non può operare una “scelta” degli operatori ammessi a partecipare alla selezione sulla base della loro natura giuridica.

TAR Sardegna, sez. I, sentenza 29 ottobre 2020 n. 595 [1] – Pres. D’Alessio, Est. Aru

Il caso – Nell’avviso di indizione di una procedura concorrenziale per l’accreditamento di operatori specializzati  nell’erogazione di “buoni servizio” in favore di famiglie e individui, viene prevista la partecipazione  in forma esclusivamente mono soggettiva (non raggruppata o non consorziata), con la precisazione che le cooperative consortili di natura sociale possono partecipare nel solo caso svolgano i servizi assistenziali esclusivamente con proprio personale e non attraverso “esecutrici. In tal caso dovranno presentare la domanda in qualità di “Cooperative Sociali” e non di Consorzi.

La sentenza –  Il Tar accoglie il ricorso ritenendo che la clausola sulla limitazione soggettiva della partecipazione, pur essendo stata determinata da finalità di interesse degli utenti finali dei servizi, non può ritenersi legittima alla luce delle disposizioni che consentono la partecipazione alle procedure di evidenza pubblica dei soggetti anche temporaneamente ed appositamente raggruppati (come nei consorzi) in possesso dei requisiti per poter svolgere le prestazioni richieste.

Per il Tribunale, è pacifico che i consorzi possano partecipare alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici, in quanto:

  • l’’art. 3, comma 1, lett. p) del codice dei contratti pubblici [2] definisce “operatore economico una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica (…) che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”.
  • l’art. 45, comma1, del medesimo codice precisa che: “Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici gli operatori economici di cui all’articolo 3, comma 1, lettera p) nonché gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi. Gli operatori economici, i raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, che in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione oggetto della procedura di affidamento, possono partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici anche nel caso in cui essi avrebbero dovuto configurarsi come persone fisiche o persone giuridiche, ai sensi del presente codice”.

L’amministrazione per assicurare agli utenti finali  un adeguato livello qualitativo nell’erogazione delle prestazioni, ha la possibilità di scegliere i requisiti richiesti ai soggetti da selezionare, ma non può operare una “scelta” degli operatori ammessi a partecipare alla selezione perché in violazione del principio  della libera partecipazione degli operatori economici, costituiti nelle forme consentite dalla legge, alle pubbliche selezioni per la conclusione di contratti pubblici, in contrasto con quanto previsto dalle su ricordate disposizioni del decreto legislativo n. 50/2016. [2]