Anche se la normativa vigente non richiede più la corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e le quote di esecuzione, è tuttora necessario che il singolo concorrente raggruppato sia qualificato ad eseguire la quota che ha dichiarato di voler assumere in sede di partecipazione alla gara, sia quando la lex specialis richieda requisiti ultronei di partecipazione rispetto alla quota di esecuzione, sia quando non li richieda.
Tar Piemonte, sez. I, sentenza, 6 giugno 2018, n. 704 [1], Presidente Giordano, Estensore Perilli
Il fatto
Un’ATI viene esclusa da una procedura negoziata indetta da un Comune per l’affidamento della gestione di servizi bibliotecari a causa dell’accertamento del mancato possesso in capo alla mandante dei requisiti di partecipazione, valutati dalla stazione appaltante in relazione alla qualificazione per la quota del servizio che la stessa si era impegnata a svolgere nella offerta.
In particolare la stazione appaltante accerta che la mandante non aveva svolto nel biennio 2015-2016 servizi analoghi rispetto a quello oggetto del contratto e che per il 2015 era completamente priva del requisito economico-finanziario, in quanto non ancora costituita, mentre per il 2016 lo possedeva in maniera insufficiente rispetto alla quota di esecuzione dichiarata nell’offerta.
Pertanto l’ATI ricorre al Tar affermando:
a) la violazione della disciplina di gara e dei principi di proporzionalità e del favor partecipationis in quanto i requisiti di partecipazione richiesti dovevano essere posseduti dall’operatore economico plurisoggettivo e non, in assenza di specifica previsione nella lex specialis, dai singoli partecipanti;
b) che la mandante possedeva il requisito di capacità economica e finanziaria richiesto nell’invito alla procedura negoziata per avere svolto, nell’ultimo biennio, un servizio analogo nei confronti del medesimo Comune; dichiarava, tuttavia, che la mandante non possedeva interamente il requisito del fatturato minimo anno per l’anno 2015, in quanto non era ancora costituita; non lo possedeva poi per l’anno 2016, dal momento che la stazione appaltante si era limitata a considerare il periodo ottobre-dicembre 2016 mentre, in un prospettiva prognostica, avrebbe dovuto tenere conto del valore dell’intero contratto in corso di esecuzione;
c) la contraddittorietà della stazione appaltante la quale, nella prima fase di verifica dei requisiti di partecipazione, aveva ammesso l’ATI per poi escluderla solo successivamente, in sede di valutazione delle offerte.
La sentenza
Il Collegio rileva che, alla luce della disciplina contenuta negli articoli 45, comma 2, lettera d) e 48 del D.Lgs 50/2016 [2], così come integrato dal D.Lgs. 56/2017, deve registrarsi, in attuazione dell’interesse pubblico a favorire la più ampia partecipazione alle gare anche delle micro, piccole e medie imprese, il definitivo tramonto del principio di corrispondenza tra quote di partecipazione all’associazione plurisoggettiva e le quote di esecuzione del contratto, per ogni tipologia di contratto e di associazione.
La facoltà riconosciuta dagli articoli 45, commi 4 e 5, e 83, comma 8 del Codice [2], alla stazione appaltante, di introdurre soglie ulteriori rispetto ai requisiti minimi di esecuzione richiesti alle singole imprese del raggruppamento è stata prevista per assicurare, nei limiti della proporzionalità, l’interesse pubblico alla corretta esecuzione degli appalti.
Nel caso di specie, tuttavia, sul punto, la stazione appaltante non ha ha previsto nulla nella lex specialis. A tal fine sono richiamati i due orientamenti giurisprudenziali esistenti.
Conclusioni
Il collegio aderisce al secondo orientamento per cui le quote di esecuzione che ogni impresa ha l’obbligo di indicare nell’offerta sono funzionali alla verifica della sua capacità imprenditoriale, facendo rinvio alle ragioni efficacemente illustrate nel precedente della V sezione del Consiglio di Stato, 11 novembre 2016 n. 4684 [3] che non risultano espressamente smentite dal quadro normativo vigente.
Ritiene infatti il Tar che, anche se la normativa vigente non richiede più la corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e le quote di esecuzione, è tuttora necessario che il singolo concorrente raggruppato sia qualificato ad eseguire la quota che ha dichiarato di voler assumere in sede di partecipazione alla gara, sia quando la lex specialis richieda requisiti ultronei di partecipazione rispetto alla quota di esecuzione, sia quando non li richieda.
Il mancato ricorso da parte della stazione appaltante all’esercizio della discrezionalità nella previsione di un livello minimo di capacità per i singoli componenti del raggruppamento, ex articolo 83, comma 8 del Codice [2], non equivale a rinuncia alla verificazione della capacità imprenditoriale; il bando può prevedere quote di qualificazione in misura superiore rispetto a quella esecutiva minima, che deve essere comunque essere posseduta anche in assenza di specifiche previsioni sul punto.
La soluzione contraria condurrebbe a risultati elusivi del principio, immanente nel sistema, di affidabilità degli operatori economici, riconfermato nell’articolo 48, commi 17, 18 e 19 del D.Lgs. n. 50/2016 [2], nei quali si afferma che ogni mandante deve possedere i requisiti di qualificazione in misura coerente alla quota di prestazioni che eseguirà.
Ogni operatore economico deve essere affidabile per la prestazione che si candida ad eseguire e la realizzazione di tale interesse pubblico non può essere rimessa esclusivamente alla prudenza o alla diligenza delle singole stazioni appaltanti.
Altrimenti opinando non vi sarebbe modo di controllare gli accordi tra imprese all’interno dell’associazione, rimessi all’autonomia negoziale, che ben si presterebbero ad eludere le garanzie di affidabilità dell’impresa ammessa a partecipare alla gara.
Pertanto, anche in seguito alla liberalizzazione dei requisiti di partecipazione, il principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione deve considerarsi cogente e imposto dal sistema a prescindere dalle previsioni operate dalla lex specialis.
Ciò posto, il ricorso è respinto.