Anche nel caso di avvalimento concernente la certificazione S.O.A. è necessaria la specifica indicazione dei mezzi, compresi tra quelli che hanno consentito all’ausiliaria di ottenere la certificazione, messi a disposizione dell’impresa ausiliata.
Tar Trento, sentenza 1 ottobre 2019, n. 121 [1] – Presidente Vigotti, Estensore Tassinari
A margine
L’impresa seconda classificata impugna l’aggiudicazione di una procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del d. lgs. n. 50/2016, [2] per l’affidamento di un appalto di lavori per il risanamento di un ponte e il contratto eventualmente stipulato lamentando la nullità del contratto di avvalimento prodotto, ai sensi dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 [2] dall’aggiudicataria per dimostrare il possesso del requisito di partecipazione relativo al possesso di attestazione S.O.A. con riferimento alla categoria prevalente OG3, in quanto generico e privo dell’elenco delle risorse messe a disposizione dalla ditta ausiliaria.
In particolare, nel contratto mancherebbe l’indicazione delle specifiche attrezzature, macchinari, personale o più in generale delle risorse aziendali dell’ausiliaria e sarebbero invece presenti formule del tutto generiche e meramente riproduttive del testo normativo, in assenza della specificazione di quanto ha consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il riconoscimento dall’organismo di attestazione della qualificazione SOA.
L’avvalimento si sarebbe quindi risolto in un prestito meramente cartolare e astratto del requisito e il contratto di avvalimento sarebbe nullo comportando l’impossibilità per la concorrente di avvalersi del requisito dell’altra impresa e in definitiva l’assenza del requisito relativo al possesso dell’attestazione SOA in categoria OG3 richiesto dalla lex specialis.
D’altra parte la irregolarità del contratto di avvalimento non potrebbe neppure essere sanata mediante il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio cosiddetto processuale dato che i contratti, necessari per consentire la partecipazione alla gara, devono essere validi fin dal principio, con conseguente impossibilità di apportarvi integrazioni postume.
La sentenza
Il collegio chiarisce che il possesso del requisito dell’attestazione S.O.A., ammesso anche ricorrendo all’istituto dell’avvalimento, non si connota (solo) quale requisito di ordine economico-finanziario.
Infatti, ai sensi dell’art. 84, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, [2] le attestazioni rilasciate dagli appositi organismi autorizzati dall’ANAC, non provano unicamente il possesso dei requisiti di qualificazione di cui al comma 1, lett. b) (capacità economica e finanziaria) dell’art. 83, d.lgs. n. 50 del 2016, [2] ma si riferiscono anche alle capacità tecniche e professionali della lettera c) del comma 1 del medesimo articolo.
Pertanto se, da un lato, la qualificazione dell’avvalimento di mera garanzia, non comportante l’obbligo di specificazione nel relativo contratto delle risorse messe a disposizione, deve essere esclusa, dall’altro va in ogni caso rilevato che l’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto è necessaria a pena di esclusione anche se l’avvalimento riguarda l’attestazione SOA, che pure viene rilasciata previa verifica della complessiva capacità tecnico – organizzativa ed economico – finanziaria dell’impresa (C.d.S., V, n. 4973/2017 [3]; n. 2316/2017 [4]; n. 2226/2017 [5]; n. 852/2017 [6]).
In sostanza, il possesso da parte dell’impresa ausiliaria dell’attestazione S.O.A. non accompagnato da un contratto che indichi specificamente quali mezzi e risorse vengono messi a disposizione dell’ausiliata non consente alla stazione appaltante di confidare su un impegno contrattuale certo e vincolante per le proprie aspettative di buona esecuzione del servizio.
In altre parole, l’avvalimento dell’attestazione in questione non può risolversi in un prestito meramente cartolare e astratto del requisito di partecipazione, ma deve essere soddisfatto concretamente con specificazioni controllabili dalla stazione appaltante.
Tale conclusione si pone in continuità con il criterio direttivo che ha ispirato la previsione dell’ultimo periodo dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 [2], enunciato dalla direttiva europea n. 2014/24/UE (art. 1, comma 1, lett. zz), secondo cui l’istituto dell’avvalimento deve essere disciplinato “nel rispetto dei princìpi dell’Unione europea e di quelli desumibili dalla giurisprudenza amministrativa in materia, imponendo che il contratto di avvalimento indichi nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l’oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o certificati attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della partecipazione alla gara, e rafforzando gli strumenti di verifica circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria nonché circa l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto (…)”.
Peraltro, l’inadeguatezza del contratto di avvalimento prodotto dalla società aggiudicataria rispetto alle previsioni dell’art. 89, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 [2] neppure risulta sanabile mediante l’invocato soccorso istruttorio processuale.
Infatti, fermo restando che la documentazione versata in sede processuale dall’aggiudicataria non vale ad integrare quanto inadeguatamente prodotto in sede di gara, la limitazione del soccorso istruttorio nel corso della procedura di gara ai casi di mancata presentazione o sottoscrizione del contratto di avvalimento prevista dalla lex specialis impedisce di utilizzare il rimedio in sede processuale con riferimento ad un contratto di avvalimento carente.
Pertanto il Tar accoglie il ricorso con annullamento dell’aggiudicazione impugnata.