IN POCHE PAROLE..
ll divieto di modificazione nella fase procedurale della gara la configurazione delle associazioni temporanee di imprese è finalizzato a impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all’a.t.i., e non anche a precludere il recesso di una o più di esse, a condizione che ciò non avvenga per evitare l’esclusione dalla gara.
Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, sentenza non definitiva 20 gennaio 2021, n. 37 [1], Pres. De Nictolis, Est. Boscarino
In materia di gare pubbliche il divieto di modificazione della compagine delle associazioni temporanee di imprese nella fase procedurale è finalizzato a impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all’a.t.i., e non anche a precludere il recesso di una o più di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò non avvenga al fine di eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. venuto meno per effetto dell’operazione riduttiva.
L’Adunanza plenaria è chiamata a chiarire se il legislatore abbia inteso distinguere l’ipotesi in cui la procedura concorsuale coinvolga l’impresa mandataria (comma 17, art. 48, d.lgs. 50/2016 [2]) da quella in cui la medesima colpisca l’impresa mandante (comma 18 art. 48, d.lgs. 50/2016 [2]), consentendo o meno la possibilità che un soggetto esterno all’a.t.i. subentri o meno, nell’uno e nell’altro caso, alla impresa (mandataria e/o mandante) colpita dalla causa di esclusione.
A margine
Nell’ambito di una gara per l’affidamento di un accordo quadro quadriennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria su corpo stradale, la stazione appaltante esclude un costituendo RTI a seguito del fallimento della mandataria precludendo alle mandanti la prosecuzione della gara con altra impresa indicata e costituita mandataria, in possesso dei requisiti.
Il Tar Sicilia, con sentenza 1870/2020 [3], dichiara il ricorso inammissibile ritenendo che solo con riferimento alla posizione della ditta mandante sarebbe espressamente prevista una modificazione “additiva”, con soggetti non facenti parte del raggruppamento originario, mentre, ove la fattispecie patologica colpisca la mandataria, la modificazione soggettiva potrebbe intervenire solo in termini restrittivi, ovvero mediante l’espunzione della mandataria e la sua sostituzione con un’altra delle imprese già presenti nel raggruppamento.
Il RTI si appella quindi al CGARS.
La sentenza
Il CGARS ricorda che l’art. 48, commi 17 e 19 ter del d.lgs. 50/2016 [2], non disciplina espressamente i modi e i tempi nel rispetto dei quali, in fase di gara, la mandante possa chiedere la sostituzione della mandataria, né procedimentalizza l’eventuale iniziativa della stazione appaltante che abbia avuto notizia dell’evento ostativo che colpisce la mandataria; tant’è vero che, nel caso in questione, il seggio di gara ha disposto l’esclusione e le ricorrenti in primo grado hanno censurato la sanzione espulsiva comminata senza previo interpello, al fine di consentire loro di operare la sostituzione.
Sulla possibilità, o meno, di integrare l’originario raggruppamento con altro operatore, con riferimento alla figura della mandataria il C.G.A. ricorda di aver risolto la questione in senso positivo ma che la fattispecie registra orientamenti dissonanti.
In particolare, la sua posizione si è basata sui principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 8 del 4 maggio 2012 [4], secondo cui, in materia di gare pubbliche il divieto di modificazione della compagine delle associazioni temporanee di imprese o dei consorzi nella fase di gara è finalizzato a impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all’a.t.i. o al consorzio, e non anche a precludere il recesso di una o più di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò non avvenga al fine di eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. venuto meno per effetto dell’operazione riduttiva (in tal senso anche Cons. Stato, Sez. V, 20 gennaio 2015, n. 169 [5]).
Il Consiglio di Stato ha invece espresso il proprio convincimento circa l’impossibilità della sostituzione della capogruppo colpita da uno degli eventi indicati all’art. 48 citato con l’ ordinanza n. 309/2021 [6] ritenendo che il legislatore avrebbe inteso distinguere l’ipotesi in cui la procedura concorsuale coinvolga l’impresa mandataria (comma 17) da quella in cui la medesima colpisca l’impresa mandante (comma 18), prevedendo solo in quest’ultimo caso la possibilità che un soggetto esterno all’a.t.i. subentri alla mandante colpita dalla causa di esclusione.
Ciò premesso, a fronte dei contrasti esistenti in materia e in particolare del recente deferimento all’Adunanza Plenaria, con l’ordinanza sopra citata n. 309/2021 [6], della questione con riferimento alla posizione della mandante, il Collegio ritiene che l’Adunanza Plenaria debba essere ora investita della questione con riguardo alla posizione della mandataria.
Pertanto il CGSRS dispone il deferimento all’Adunanza plenaria delle seguenti questioni di diritto:
a) se le disposizioni normative di cui all’art. 48, commi 17 e 19 ter, d.lgs. 50/2016 [2] debbano essere interpretate nel senso di consentire, in fase di gara, la sostituzione della mandataria dichiarata fallita successivamente alla presentazione dell’offerta con altro operatore economico subentrante, ovvero se ne sia possibile soltanto la mera estromissione e, in questo caso, se l’esclusione dell’ATI dalla gara possa essere evitata unicamente qualora le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione;
b) tempi e modalità per introdurre nel procedimento di gara l’estromissione della mandataria e la sostituzione della stessa, ed in particolare:
b.1) se l’impresa mandante (o le imprese mandanti) possa chiedere di essere ammessa a sostituire la mandataria fin quando non intervenga comunicazione, da parte dell’Amministrazione procedente, di apposito interpello, ovvero del provvedimento di esclusione;
b.2) se sia comunque consentito, nell’ipotesi di intervenuta conoscenza aliunde della vicenda che ha colpito la mandataria, proporre la sostituzione nel corso della gara ed anteriormente all’adozione dei citati atti da parte dell’Amministrazione procedente.