IN POCHE PAROLE…
Il rifiuto a svolgere l’incarico di RUP è legittimo solo in limitati casi.
ANAC, parere funzione consultiva n. 68 del 11 gennaio 2023 [1], Pres. Busia
L’ufficio di responsabile unico del procedimento è obbligatorio e non può essere rifiutato.
Il rifiuto a svolgere l’incarico di RUP potrebbe eccezionalmente fondarsi su circostanze che impediscono lo svolgimento di tale compito, quali l’assoluta carenza di adeguata professionalità; la sussistenza di un conflitto di interessi, e l’esistenza di una sentenza di condanna per uno dei reati contro la pubblica amministrazione.
La scelta del RUP è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, che deve valutare l’adeguata professionalità del soggetto in relazione all’oggetto del contratto, e verificare che non sussistano a carico del soggetto le suddette condizioni ostative alla nomina.
A margine
Un ente chiede all’ANAC se l’incarico di Responsabile del procedimento possa ritenersi obbligatorio o se, invece, sia possibile, per il soggetto incaricato, rifiutarlo.
Inoltre, se l’eventuale rifiuto debba essere supportato da adeguata motivazione e se quest’ultima possa fondarsi su ragioni diverse dalla mancanza dei requisiti fissati dall’art. 31 del d.lgs. 50/2016 [2] e dalle linee guida n. 3.
Infine, se l’eventuale rifiuto all’incarico di Rup, abbia affetto immediato per l’Amministrazione o se possa formare oggetto di valutazione da parte del dirigente preposto.
Il parere
L’ANAC ricorda che in base all’art. 31 del d.lgs. 50/2016 [2] l’ufficio di responsabile unico del procedimento è obbligatorio e non può essere rifiutato.
Le Linee Guida dell’Anac n. 3/2016 [3] aggiornate (“Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, efficaci fino all’entrata in vigore del nuovo regolamento attuativo del d.lgs. 50/2016 [2], secondo le previsioni dell’art. 216, comma 27-octies dello stesso decreto legislativo), hanno individuato i requisiti professionali richiesti ai fini dello svolgimento dell’incarico in esame e i casi in cui non è consentito affidare tale incarico in presenza di situazioni ritenute incompatibili con tale ruolo.
La scelta della figura professionale cui attribuire la funzione di RUP, rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, deve avvenire con atto formale del dirigente o di altro soggetto responsabile dell’unità organizzativa, tenendo in considerazione l’oggetto del contratto da affidare, la disponibilità di idonee figure in organico e la propria organizzazione.
Nell’individuazione del soggetto al quale affidare l’incarico di RUP, secondo i chiarimenti offerti nelle citate linee guida [3], la stazione appaltante, oltre alla adeguata professionalità, dovrà verificare che non sussistano a carico del soggetto le ipotesi di cui al comma 2 dell’art. 42 del d.lgs. 50/2016 [2], ossia situazioni di conflitto di interesse, condanne, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale, ai sensi dell’art. 35-bis del d.lgs. 165/2001. [4]
In proposito il RUP è tenuto a rendere la dichiarazione di mancanza di situazioni di conflitti di interesse al soggetto che l’ha nominato e al proprio superiore gerarchico. La comunicazione è resa per iscritto e protocollata per acquisire certezza in ordine alla data (linee guida n. 15).
Costituisce violazione dell’art. 42 co. 5 d.lgs. 50/2016 [2], la condotta della stazione appaltante che omette di assumere prescritte dichiarazioni richieste dall’art. 42 del codice in ordine alla (in)sussistenza dei conflitti di interesse e non assume alcuna iniziativa volta a gestire la situazione di potenziale conflitto di interesse in cui versa il dipendente…» (delibera n. 273/2022 [5]).
Le conclusioni dell’Autorità
L’ANAC ritiene che – ferma l’obbligatorietà dell’incarico di RUP, che non può essere rifiutato, secondo le previsioni dell’art. 31, comma 1, del d.lgs. 50/2016 [2] e fermi gli obblighi di verifica in capo alla stazione appaltante sopra indicati – l’eventuale rifiuto del soggetto incaricato, potrebbe eccezionalmente fondarsi su circostanze che impediscono lo svolgimento di tale compito, come l’assoluta carenza di adeguata professionalità (ove la SA non ricorra alle soluzioni indicate per tale circostanza, nelle Linee guida n. 3), la sussistenza di un conflitto di interessi ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. 50/2016 [2] o l’esistenza di una sentenza di condanna per i reati contro la pubblica amministrazione (capo I del titolo II del libro secondo del codice penale [6]), ai sensi dell’art. 35-bis del d.lgs. 165/2001 [4].
La sussistenza di una delle situazioni sopra indicate, opportunamente comunicate dal soggetto interessato alla stazione appaltante, può determinare l’impossibilità allo svolgimento dell’incarico di Rup.
In presenza di simili circostanze, la stazione appaltante – svolte le verifiche di competenza – è tenuta alla tempestiva sostituzione del soggetto individuato, con altro idoneo allo svolgimento del ruolo di RUP. Come ovvio, l’eventuale rifiuto del soggetto individuato c non produce effetti immediati ma è rimesso alla valutazione discrezionale della stazione appaltante.
Ai sensi delle LG n. 3, punto 2.3 – «Il RUP, nell’esercizio delle sue funzioni, è qualificabile come pubblico ufficiale. Le funzioni di RUP non possono essere assunte dal personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 dell’art. 42 del d.lgs. 50/2016 [2], né dai soggetti che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale, ai sensi dell’art. 35-bis del d.lgs. 165/2001 [4], stante l’espresso divieto che la norma contiene in ordine all’assegnazione di tali soggetti agli uffici preposti, tra l’altro, all’acquisizione di beni, servizi e forniture, anche con funzioni direttive, tenuto conto che le funzioni di RUP sono assegnate ex lege (art. 5, comma 2, legge 7 agosto 1990, n. 241 [7]) al dirigente preposto all’unita organizzativa responsabile ovvero assegnate ai dipendenti di ruolo addetti all’unità medesima (art. 31, comma 1, terzo periodo del Codice).
Le funzioni di RUP devono essere svolte nel rispetto di quanto previsto dal d.p.r. n. 62/2013 [8] e dal Codice di comportamento adottato da ciascuna amministrazione aggiudicatrice, nonché in osservanza delle specifiche disposizioni contenute nel Piano triennale di prevenzione della corruzione adottato dall’amministrazione».