Il testo dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/06 non prevede la possibilità che l’impresa ausiliaria, rimasta priva dei requisiti, possa essere sostituita da altra impresa.
Tar Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, sentenza 6 aprile 2017 n. 279 [1], Presidente/Estensore Di Nunzio
A margine
Nella vicenda, una società partecipa ad una procedura aperta indetta dall’Agenzia del Demanio per l’affidamento di un Accordo – quadro ex art. 59 del D.Lgs. n. 163/2006 [2]per l’esecuzione di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria sugli immobili in uso alle amministrazioni dello Stato compresi nel territorio di competenza della suddetta Direzione Regionale del Demanio (lotto n. 2), risultando in un primo tempo aggiudicataria della gara e, quindi, inclusa nel lotto delle imprese vincitrici del suddetto accordo quadro.
In un secondo momento la società viene tuttavia esclusa. Pertanto si rivolge al Tar chiedendo l’annullamento del provvedimento che determina la sua esclusione dall’affidamento del lotto 2 per “Lavori SOA I e II classifica” e della nota di escussione della cauzione disposto dalla stazione appaltante.
In sintesi, la ricorrente sostiene che la stazione appaltante non avrebbe consentito la sostituzione dell’impresa ausiliaria, provvisoriamente priva dei requisiti prescritti, con altra, in violazione dell’art. 63 della Direttiva n. 2014/24/UE [3]e che, qualora non ritenuta direttamente applicabile tale normativa comunitaria, occorrerebbe rinviare la questione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
Il Tar ricorda di aver recentemente statuito sulla medesima questione, anche per la suddetta richiesta di rinvio, con la sentenza n. 1032 del 23/11/16 [4], alla quale il Collegio Giudicante, condividendola, fa riferimento, ai sensi dell’art. 74 c.p.a. [5], come precedente conforme.
Nel merito il giudice rileva dunque che:
- il testo dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/06 [2], attuativo della Direttiva n. 2004/18/CE [6], non prevede la possibilità che l’impresa ausiliaria, rimasta priva dei requisiti, possa essere sostituita da altra impresa;
- l’invocato art. 63 della Direttiva n. 2014/24/UE [3]non ha effetto self-executing, non contenendo neppure la disciplina sui limiti e le forme dell’eventuale sostituzione dell’impresa ausiliaria, come è comprovato dall’emanazione di una successiva normativa nazionale di recepimento della predetta Direttiva con l’art. 89, c. 3, D.Lgs. n. 50/2016 [7];
- l’istituto dell’avvalimento ha carattere speciale e la sua disciplina non è suscettibile di integrazione analogica o di interpretazione estensiva;
- il rinvio alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea da parte del Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 1522/16 [8], non è conferente alla questione in esame perché precedente al citato art. 89, c. 3, D.Lgs. n. 50/2016. [7]
Pertanto il Tar respinge il ricorso.