Ai fini della qualificazione della procedura non è vincolante il riferimento negli atti di gara all’affidamento diretto con il richiamo all’art. 36 comma 2 lett. a) del Codice, ma si deve tenero conto del contenuto concreto della lex specialis prevista dalla stazione appaltante.
Se la stazione appaltante per un affidamento sotto i 40 mila euro ha previsto nel bando, autolimitandosi, una procedura ristretta è tenuta ad effettuare le operazioni di gara nel rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza.
Se l’aggiudicazione di un appalto pubblico debba avvenire secondo il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante deve rispettare il tetto massimo del 30 per cento per il punteggio economico, come previsto dall’art. 95, comma 10-bis, del codice dei contratti pubblici.
Tar Piemonte, Torino, sez. I, sentenza 22 marzo 2018, n. 353, Presidente Giordano, Estensore Ravasio
A margine
Il fatto
Un istituto scolastico indice una gara per la concessione, per due anni, del servizio di “colazioni” pubblicando un avviso di manifestazione di interesse e indicando quale canone concessorio € 5.000,00 annui.
Individuati gli operatori interessati, invia la lettera di invito, specificando che la gara è indetta ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. a) del Codice, con applicazione del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa con attribuzione di massimo 50 punti su 100 per la valutazione della offerta economica.
L’impresa ricorrente presenta offerta ma non viene convocata per l’apertura delle buste ricevendo, da ultimo, la comunicazione di avvenuta aggiudicazione a favore di altra ditta.
La ricorrente afferma quindi davanti al Tar l’illegittimità dell’aggiudicazione in quanto:
- intervenuta all’esito di gara svolta interamente in seduta privata, benché da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
- per la previsione di 50 punti su 100 per l’offerta economica, in misura superiore al limite di Legge del 30% di cui all’art. 95, comma 10-bis del D. L.vo n. 50/2016;
- per mancata pubblicazione dei curricula della Commissione, del provvedimento di aggiudicazione e degli atti relativi alle operazioni di gara.
Dal canto suo, l’Istituto scolastico evidenza che, non trattandosi nella specie di gara, bensì di mero affidamento diretto, e non essendovi particolare documentazione amministrativa da verificare, “la Commissione si è riunita al fine di effettuare una mera verifica amministrativa dei suddetti requisiti e procedere all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnico/qualitativa e l’offerta economica, operazione in ogni caso da effettuarsi in seduta riservata”.
La sentenza
Il Tar conferma la violazione dei principi di pubblicità e trasparenza per il fatto che nessuna delle operazioni di gara risulta effettuata in seduta pubblica.
Infatti, il ricorso all’ “affidamento diretto” non significa che la stazione appaltante sia esonerata dal rispetto dei principi generali di pubblicità e trasparenza, stante il chiarissimo disposto contenuto nell’art. 36 comma 1 del D. L.vo 50/2016.
Anche il motivo relativo all’attribuzione dei punteggi per le componenti tecnica ed economica è fondato in quanto l’art. 95, c. 10-bis, D. L.vo 50/2016 prevede che “..la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento” trattandosi di norma di portata vincolante in tutti i casi in cui il ricorso al citato criterio di aggiudicazione sia obbligatorio.
Quanto sopra pur ricordando che, negli affidamenti diretti ex art. 36 comma 2 lett. a), per contratti di importo inferiore ai 40.000,00 Euro, ancorché si dia luogo alla consultazione di due o più operatori, la stazione appaltante può liberamente disporre l’affidamento secondo il criterio del minor prezzo o secondo il criterio dell’OEPV derogando in tal caso ai principi dettati dall’art. 95, tra i quali anche il principio secondo il quale il punteggio relativo alla offerta economica non può superare il 30% del punteggio totale.
Conclusioni
Tuttavia, nel caso in esame, la mera constatazione che la procedura abbia ad oggetto un contratto di valore inferiore a 40.000,00 euro, non implica che questa rientri nell’alveo dell’“affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici.”.
In tal senso, il riferimento all’art. 36 comma 2 lett. a) effettuato negli atti impugnati non è vincolante, dovendosi invece guardare al contenuto concreto della lex specialis, attraverso la quale, la stazione appaltante ha in realtà implementato una procedura ristretta ai sensi dell’art. 61 del D. L.vo 50/2016.
Infatti l’avviso conteneva le informazioni indicate all’Allegato XIV, parte I, lettera B del Codice e la lettera di invito individuava i criteri di aggiudicazione della concessione vincolandosi a rispettarli nei confronti di qualsiasi operatore.
Pertanto il Collegio ritiene che l’Amministrazione abbia dato corso ad una procedura ristretta ai sensi del Codice, che è una procedura “ordinaria” soggetta, come tale, al rispetto dell’art. 95 D. L.vo 50/2016, e quindi anche del principio per cui il punteggio relativo alla offerta economica non può eccedere il 30% del punteggio massimo disponibile.
Per quanto sopra la lettera invito è illegittima per violazione della norma citata.
Pertanto il Tar annulla gli atti di gara e condanna l’amministrazione alla riedizione della procedura con la pubblicazione di una nuova lettera invito conforme alle norme del Codice che disciplinano le procedure ex art. 61 D. L.vo 50/2016, tra le quali, in particolare, anche l’art. 95 comma 10 bis.
di Simonetta Fabris