In presenza di una modificazione delle regole circa l’esecuzione del contratto in grado di influenzare il giudizio di appetibilità economica della gara da parte degli operatori economici, la scelta di annullare l’intera procedura e di riaprire il confronto concorrenziale con l’emanazione di un nuovo bando, nel quale la <clausola annullata> dal Giudice amministrativo è correttamente riformulata, risulta l’opzione più coerente con la massima garanzia di concorrenza,
Tar Toscana, sez. III, sentenza 9 ottobre 2017, n. 1196, Presidente Trizzino, Estensore Giani
A margine
Fatto – Il Tar Toscana, con sentenza n. 231 del 2017, aveva accolto il ricorso di una società per l’annullamento e la riformulazione della clausola sociale contenuta negli atti di una gara per la gestione del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti sanitari indetta da una centrale di committenza, ritenendo la predetta clausola non finalizzata a “promuovere la stabilità occupazionale”, come prevede l’art. 50 del Codice dei contratti, bensì ad imporre l’assunzione di tutto il personale attualmente in servizio presso il gestore uscente, violando così i principi del diritto dell’U.E., di concorrenza e di libertà d’impresa.
A seguito alla suddetta sentenza, l’amministrazione annulla l’intera gara e indice una nuova procedura.
Di diverso avviso, le ditte ammesse alla prima gara. Le quali, interessate alla prosecuzione della procedura, ricorrono al Tar affermando che la stazione appaltante avrebbe dovuto limitarsi ad annullare soltanto la clausola e non l’intera gara violando così il giudicato amministrativo ex art. 21 septies legge n. 241 del 1990.
L’amministrazione, costituita in giudizio, evidenzia che la clausola sociale poteva essere stata determinante nella scelta degli operatori economici di partecipare o meno alla procedura, con l’effetto che l’eliminazione di tale obbligo incide in modo significativo sulla lex specialis di gara, comportando quindi l’applicazione dell’art. 79 del d.lgs. n. 50/2016. Inoltre, se il giudice ha ritenuto la clausola sociale in questione “lesiva della concorrenza scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti”, è evidente che la stazione appaltante non poteva certo modificare la clausola sociale riservando la competizione alle sole due imprese ammesse.
Sentenza –Il Tar ricorda che la sentenza n. 231 del 2017 non ha indicato come conformare gli atti di gara alla stessa pronuncia, trattandosi quindi di ulteriore segmento di esercizio di potestà amministrativa rimesso alla stazione appaltante, che è tenuta a dare esecuzione alla sentenza secondo una delle modalità possibili (annullamento dell’intera procedura o annullamento parziale degli atti di gara con riformulazione delle sole clausole caducate dall’intervento giurisdizionale). Ne discende che la prima censura, con cui si lamenta la violazione del giudicato, è infondata, poiché non può dirsi che vi fosse una modalità unica per dare ad esecuzione alla sentenza richiamata e l’Amministrazione ha quindi esercitato i poteri residui ad essa facenti capo secondo una delle modalità compatibili.
Ma anche la seconda censura, con la quale la ricorrente evidenzia l’avvenuta violazione della disciplina propria dell’autotutela, è infondata. Risulta infatti chiaro che la decisione di annullare l’intera procedura di gara inizialmente avviata non è infatti propriamente espressione di autotutela amministrativa, come potere di amministrazione attiva di secondo grado, bensì è atto di adempimento di giudicato, secondo una delle modalità compatibili con la pronuncia giurisdizionale da eseguire, con il risultato che la contestazione fondata sul mancato rispetto dei principi propri dell’autotutela risulta fuori fuoco. La scelta di caducare l’intera procedura e di riaprire per intero il confronto concorrenziale con l’emanazione di un nuovo bando, nel quale la <clausola sociale> è correttamente formulata, risulta peraltro l’opzione più coerente con la massima garanzia della concorrenza, in presenza di una modificazione non marginale delle regole circa l’esecuzione del contratto in grado di influenzare il giudizio di appetibilità economica della gara da parte degli operatori economici.
Conclusione – Il Tar respinge il ricorso, facendo prevalere al principio di economicità, che avrebbe imposto alla stazione appaltante di proseguire la gara riformulando la sola clausola sociale annullata dal Giudice amministrativo, quello di tutela della concorrenza, che al contrario, impone l’annullamento dell’intera procedura e l’indizione di una nuova, in quanto, nella fattispecie, la modificazione della clausola del bando è in grado di influenzare la valutazione dei concorrenti sull’appetibilità dell’appalto.
Simonetta Fabris