La prova del possesso della certificazione ISO mediante produzione documentale può esser fornita anche in sede di soccorso istruttorio trattandosi di una irregolarità formale che non implica l’applicazione di alcuna sanzione.
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 13 novembre 2017, n. 5226 [1], Presidente Frattini, Estensore Realfonzo
A margine
Il fatto – Un’impresa partecipa ad una gara telematica per l’affidamento di un servizio di ristorazione ospedaliera ex d.lgs. 163/2006 [2]. La stazione appaltante le contesta di avere usufruito di due riduzioni in relazione alla cauzione provvisoria presentata, ma di avere dichiarato di avere diritto ad una sola.
In sede di soccorso istruttorio l’impresa dimostra di essere in possesso anche della seconda certificazione ISO, con conseguente diritto all’ulteriore riduzione, e di non avere potuto dimostrare tale circostanza in conseguenza di un asserito malfunzionamento del sistema informatico deputato alla gestione della gara.
L’amministrazione applica comunque la sanzione pecuniaria di € 50.000,00 ma il Tar Milano, con sentenza n. 785/2017 [3] accoglie la richiesta dell’impresa e annulla la sanzione secondo l’assunto per cui la segnalazione del possesso della seconda certificazione poteva essere anche implicita, “ossia manifestarsi con la prestazione della cauzione dimezzata, non essendo previste particolari formalità”; pertanto non vi erano “ragioni per escludere” che la stessa certificazione fosse presentata “più avanti nel corso della procedura”.
La stazione appaltante ricorre quindi al Consiglio di Stato.
La sentenza – Il giudice ritiene l’appello infondato. In particolare il collegio non condivide la censura secondo cui la novella di cui all’articolo 46, comma 1-ter, d.lgs. 163/2006 [2]ha qualificato la cauzione come “elemento a corredo dell’offerta”, per cui la mancata declaratoria della volontà di dimezzare la cauzione sarebbe causa di esclusione.
Appare infatti decisivo il rilievo per cui la stazione appaltante non ha tenuto conto del fatto che la società appellata già possedeva, dimostrandolo in sede di soccorso, di essere effettivamente in possesso anche della certificazione ISO 14001 e, quindi, di avere diritto all’ulteriore riduzione.
L’art. 39, del d.l. n. 90/2014 [4](conv. in L. n. 114 del 2014), che ha novellato gli artt. 46 comma 1 ter, e 38 comma 2 bis, dell’abrogato Codice degli appalti [2], era espressione della volontà del legislatore di dequotare i vizi formali inerenti agli elementi e alle dichiarazioni di cui all’art. 38 comma 2, d.lgs. n. 163 cit. per cui, laddove la dichiarazione fosse risultata insufficiente, incompleta o addirittura mancante, la stazione deve esercitare il soccorso istruttorio al fine di accertare l’effettivo possesso del requisito.
Infatti, in un modello di gara d’appalto ispirato alla rilevanza dei profili sostanziali, il procedimento non deve essere formalisticamente diretto a sanzionare comportamenti dei concorrenti che abbiano errato nel presentare la documentazione – peraltro qui nemmeno essenziale – quando questi, nella realtà delle cose, sono poi comunque in grado di dimostrare di essere in possesso dei prescritti requisiti.
Nel caso in esame, ha dunque ragione il Tar.
Conclusioni – Secondo il Consiglio di Stato, in base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, introdotto dall’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 cit., [2] la presentazione di una cauzione provvisoria d’importo insufficiente, incompleto o deficitario rispetto a quello richiesto dalla “lex specialis”, non costituisce mai causa di esclusione. Infatti le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 15 ottobre 2015, n. 4764 [5]).
Pertanto, dato che il concorrente aveva implicitamente inteso avvalersi della possibilità di prestare la cauzione in misura ridotta, secondo quanto previsto dall’art. 75, comma 7, del citato d.lgs. n. 163/2006 [2], la prova del possesso della certificazione ISO mediante produzione documentale poteva esser fornita anche successivamente.
In conclusione, il Tar ha correttamente escluso l’obbligo di corresponsione della sanzione pecuniaria a carico della società partecipante.
di Simonetta Fabris