I criteri per selezionare le imprese da invitare a presentare offerta all’interno delle procedure negoziate svolte sul MEPA vanno necessariamente predefiniti onde evitare che il ricorso a cataloghi del mercato elettronico in uso alle PP.AA. presti il fianco all’aggiramento dei principi di imparzialità, trasparenza, e par condicio tra gli operatori economici con la scelta di eventuali operatori più “graditi” di altri.
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 10 ottobre 2018, n. 5833 – Pres. Balucani, Est. Noccelli
A margine
Il fatto – Un Ministero contesta ad un Comune beneficiario di un contributo UE, le modalità di svolgimento di una procedura negoziata sul mercato elettronico per l’acquisizione di hardware per complessivi € 93.513,00 non ammettendolo a finanziamento per non aver attivato previamente un’indagine di mercato sul proprio sito onde selezionare gli operatori da invitare ma avendoli scelti a propria discrezione all’interno della piattaforma.
In primo grado, il Tar Lecce, con sentenza n. 1949 dell’11 dicembre 2017, aveva annullato il provvedimento di non ammissione al finanziamento ritenendo illegittima la pretesa del Ministero di imporre alle stazioni appaltanti, quale condizione per indire una procedura negoziata con richiesta di offerta sul mercato elettronico, di avviare una indagine di mercato formalizzata tramite avviso pubblico pubblicato sul profilo del committente, trattandosi “di uno sdoppiamento irragionevole, contrario ai principi di economicità ed efficacia e in contrasto con la previsione stessa del mercato elettronico, che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via telematica, ai sensi dell’art. 36, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016“.
La sentenza – Il giudice di secondo grado non condivide la tesi del Tar evidenziando come, in assenza di criteri di scelta predeterminati, non vi sia nessuna garanzia di imparzialità della scelta medesima, ben potendo la singola stazione appaltante invitare alla gara solo alcuni operatori “più graditi” e non invece quelli in grado di fornire le migliori garanzie nell’esecuzione della commessa.
Le stesse Linee Guida n. 4 dell’ANAC, aggiornate al d. lgs. n. 56 del 19 aprile 2017 con la delibera n. 206 del 1° marzo 2018, hanno chiarito, al punto 5.1.1., lett. c), che le stazioni appaltanti possono dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui vengano disciplinati, tra gli altri, i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo all’elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pp.aa. o altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento.
L’opportunità di indicare almeno tali criteri risponde all’esigenza di evitare che il ricorso al mercato elettronico, sia esso facoltativo o, come nel caso in esame, obbligatorio per le stazioni appaltanti, si presti comunque a facili elusioni della concorrenza, poiché la stazione appaltante deve selezionare, in modo non discriminatorio, gli operatori da invitare, in numero proporzionato all’importo e alla rilevanza del contratto e, comunque, in numero almeno pari a cinque, sulla base dei criteri definiti nella determina a contrarre ovvero nell’atto equivalente.
Lo scopo è evidentemente quello di evitare che il ricorso a cataloghi del mercato elettronico o standardizzati, in uso presso le stazioni appaltanti, presti il fianco all’aggiramento dei principi atti ad assicurare imparzialità, trasparenza, e par condicio tra gli operatori economici con la scelta di eventuali operatori più “graditi”.
Conclusioni
Nel caso di specie, né l’una né l’altra modalità di preselezione (indagine di mercato o indicazione dei criteri selettivi) è stata posta in essere dal Comune appellato in quanto né la determina a contrarre né alcun altro atto del Comune stesso hanno evidenziato con esattezza i criteri di scelta dei cinque operatori presenti sul mercato elettronico.
Pertanto il ricorso è accolto avendo correttamente il Ministero ritenuto la procedura seguita dal Comune non conforme alla normativa vigente e non ammissibile a finanziamento.
Va ricordato che il portale “Acquisti in rete” ha recentemente attivato, principalmente per assicurare il rispetto del principio di rotazione nelle procedure di gara sottosoglia, la funzione “SORTEGGIO”, ossia una selezione effettuata dal Sistema delle imprese da invitare alla RdO.
Il sorteggio può essere effettuato previa applicazione dei filtri disponibili sulle imprese attive oppure direttamente sul numero complessivo delle imprese abilitate alla Categoria del Bando oggetto della RdO (il filtro sulla Categoria merceologica di Abilitazione è sempre obbligatorio).
Il sorteggio resta comunque una facoltà, potendo l’amministrazione scegliere autonomamente il numero delle imprese da estrarre automaticamente ovvero comporre la Lista degli Invitati attraverso una composizione di imprese sorteggiate e di imprese scelte puntualmente (utilizzando la ricerca puntuale per «Ragione sociale», «Partita IVA» e/o «elenco Fornitori preferiti»).
L’estrazione casuale viene effettuata considerando il numero di inviti ricevuti dalle imprese negli ultimi 12 mesi: meno inviti ricevuti, più probabilità di essere estratti considerando gli inviti ricevuti da tutte le Amministrazioni attive sul MePA nella specifica categoria merceologica.
Simonetta Fabris