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Sulla sussistenza o meno dei limiti al subappalto nelle gare sottosoglia7 min read

IN POCHE PAROLE…

Nelle procedure di gara sotto soglia, prive di interesse transfrontaliero, al subappalto si applica la normativa nazionale e, quindi, permangono i limiti quantitativi previsti dall’art. 105 del codice dei contratti pubblici.


Tar Lazio, Roma, sentenza 8 febbraio 2021, n. 1575 [1], Pres. Lo Presti, Est. Traina


La norma comunitaria di cui la stazione appaltante ha disposto l’applicazione in luogo di quella interna sui limiti quantitativi al subappalto (ad oggi non abrogata) non può trovare applicazione alla procedura di gara, poiché la prevalenza della prima sulla seconda ne presuppone l’applicabilità alla fattispecie concreta realizzandosi, in caso contrario, una violazione della legge nazionale vigente.

Nel caso di specie, l’amministrazione non solo ha espressamente disposto la diretta applicazione della direttiva 2014/24, in luogo della norma nazionale, ad una procedura di gara sotto soglia ma neppure ha speso alcuna motivazione a sostegno della sussistenza, con riferimento all’appalto bandito, di un interesse transfrontaliero.


A margine

Il RTI secondo classificato di una gara d’appalto di lavori sotto soglia per l’installazione di n. 12 impianti ascensoristici presso alcuni edifici pubblici propone ricorso contro l’aggiudicazione finale impugnando il disciplinare di gara nella parte in cui ha ammesso il sub-appalto per tutti i lavori della categoria scorporabile OS4.

Deduce, in particolare, che la controinteressata, ha dichiarato di voler subappaltare tutti i lavori della categoria OS4 per i quali non è qualificata, in applicazione della clausola del disciplinare di gara avversata.

Invero, tale clausola sarebbe illegittima in quanto, sebbene la giurisprudenza della Corte di Giustizia abbia rilevato il contrasto con il diritto comunitario delle disposizioni nazionali che prevedono limiti generali al subappalto, dovrebbe ritenersi ancora vigente la previsione dell’art. 105 comma 5 del d.lgs. 50/2016 [2] che vieta di subappaltare in misura superiore al 30 % le opere super-specialistiche (SIOS), tra cui rientra la OS4.

La stazione appaltante, costituita in giudizio, afferma l’infondatezza del ricorso, dovendosi procedere alla disapplicazione di ogni disposizione normativa limitativa del subappalto – ivi compreso, dunque l’art. 105 comma 5 del d.lgs. 50/2016 [2] – in quanto giudicata dalla Corte di Giustizia contrastante con la normativa comunitaria, ed essendo rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la previsione di eventuali deroghe a tale principio generale.

La sentenza 

Il Tar ritiene che il ricorso sia fondato. Il Collegio  ricorda che l’art. 105, commi 2 e 5, del d.lgs. 50/2016 [2] è stato oggetto della procedura di infrazione 2018/2273, avviata dalla Commissione Europea nei confronti dell’Italia con atto di costituzione in mora del 24 gennaio 2019 [3]; quest’ultimo, al punto 1.3, ed ha evidenziato che “la Commissione conclude che l’articolo 105, comma 2, terza frase, e l’articolo 105, comma 5, del d.lgs. 50/2016 [2] violano l’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, l’articolo 63, paragrafo 2, e l’articolo 71 della direttiva 2014/24/UE [4]”.

Prima della definizione di tale procedura, peraltro, la Corte di Giustizia, sez. V, con la sentenza del 26 settembre 2019 nella causa C-63/18 [5], avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta ai sensi dell’articolo 267 TFUE dal TAR per la Lombardia con ordinanza del 13 dicembre 2017 (inerente un appalto di lavori) ha affermato che:

-“la normativa nazionale di cui al procedimento principale vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico in parola, cosicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori. Inoltre, un siffatto divieto generale non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore”;

–  “… occorre rispondere alla questione pregiudiziale dichiarando che la direttiva 2014/24 [4] dev’essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.”.

La sentenza in argomento ha valutato la questione di compatibilità dell’art. 105 d.lgs. 50/2016 [2] con il diritto dell’Unione esclusivamente in relazione alla direttiva 2014/24 [4] – nonostante il TAR Lombardia, nell’ordinanza ex art. 267 TFUE, avesse sollevato la questione anche con riferimento alla ipotizzata violazione delle disposizioni generali di cui agli art. 49 e 56 TFUE e del principio di proporzionalità – rilevando che “poiché il valore dell’appalto di cui al procedimento principale, al netto dell’IVA, è superiore alla soglia di EUR 5 225 000 prevista all’articolo 4, lettera a), della direttiva 2014/24, è con riferimento a quest’ultima che occorre rispondere alla presente domanda di pronuncia pregiudiziale”.

La Corte UE si è, inoltre, espressa in termini analoghi con la successiva sentenza della sez. V 27 novembre 2019, nella causa C-402/18 [6], con riferimento ad un appalto pubblico di servizi bandito nel vigore della previgente direttiva 2004/18, affermando la contrarietà all’art. 25 di quest’ultima dell’art. 118, commi 2 e 4, del decreto legislativo n. 163/2006 (abrogato dal d.lgs. 50/2016 [2]).

La giurisprudenza interna ha recepito le indicazioni della Corte comunitaria affermando che:

– “la norma del codice dei contratti pubblici che pone limiti al subappalto deve essere disapplicata in quanto incompatibile con l’ordinamento euro-unitario, come affermato dalla Corte di Giustizia” (Cons. di Stato, sez. V, 17 dicembre 2020 n. 8101 [7]);

– è considerata contraria al diritto comunitario la previsione di un limite generale all’utilizzo di questo istituto che prescinda dal settore economico interessato, dalla natura delle prestazioni e dall’identità dei subappaltatori. L’affermazione di tale principio però non esclude che in casi specifici, con riferimento a determinate tipologie di appalto come quelle riguardanti le opere superspecialistiche, non possa essere giustificato un limite percentuale all’esperibilità del subappalto in relazione alla natura particolare delle prestazioni da svolgere, come prevede l’art. 63, paragrafo 2, della direttiva UE n. 2014/24 [4]. Quest’ultimo stabilisce infatti che (anche) nel caso di appalti di lavori le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che alcuni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente. (TAR Toscana, 9 luglio 2020 n. 898 [8]).

Dal riferito quadro giurisprudenziale pertanto deve inferirsi l’illegittimità, per contrasto con l’art. 71 della direttiva 2014/24, delle disposizioni dell’art. 105 del d.lgs. 50/2016 [2] e, in generale, delle ulteriori norme nazionali che prevedano dei limiti generalizzati al subappalto delle prestazioni contrattuali, fermo restando il potere della stazione appaltante di valutare e adeguatamente motivare, in relazione alla specificità del caso, la previsione di eventuali limiti proporzionati allo specifico obiettivo da raggiungere.

I riferiti principi non possono, tuttavia, trovare applicazione al caso di specie, poiché lo stesso riguarda un appalto di importo (€ 1.718.887,01) inferiore alla soglia comunitaria (fissata, per gli appalti di lavori, in € 5.225.000).

Le norme della direttiva 2014/24 [4] – rispetto alle quali la Corte UE ha affermato il contrasto dell’art. 105 d.lgs. 50/2016 – trovano infatti applicazione, come stabilito dall’art. 4 della stessa, esclusivamente agli appalti che abbiano un importo, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), pari o superiore alle soglie dallo stesso individuate, come periodicamente revisionate ai sensi dell’art. 6 della stessa direttiva.

Nel caso di specie la stazione appaltante ha invece disposto nel disciplinare che “Ai sensi ed in conformità dell’articolo 71 della Direttiva 2014/24/UE [4] del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, non vi sono limitazioni al subappalto delle prestazioni oggetto del presente intervento”.

La norma comunitaria di cui la stazione appaltante ha disposto l’applicazione in luogo di quella interna (ad oggi non abrogata) non può tuttavia applicazione alla procedura di gara, poiché la prevalenza della prima sulla seconda ne presuppone l’applicabilità alla fattispecie concreta realizzandosi, in caso contrario, una violazione della legge nazionale vigente.

La stessa Corte di Giustizia ha peraltro precisato (sez. V, 5 aprile 2017, C‑298/15 (“Borta”) [9] che, con riferimento all’aggiudicazione di un appalto che, in considerazione del suo valore, non rientra nell’ambito di applicazione delle direttive, la valutazione della compatibilità del diritto interno con quello comunitario può essere condotta con riferimento alle norme fondamentali ed ai principi generali del TFUE “in particolare, degli articoli 49 e 56 dello stesso e dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché dell’obbligo di trasparenza che ne derivano, purché l’appalto di cui trattasi presenti un interesse transfrontaliero certo. Infatti, sebbene non siano disciplinati dalla direttiva 2004/17, siffatti appalti restano soggetti al rispetto di tali regole e di detti principi (v., in tal senso, sentenze del 23 dicembre 2009, Serrantoni e Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, punti da 22 a 24; del 18 dicembre 2014, Generali-Providencia Biztosító, C-470/13, EU:C:2014:2469, punto 27, e del 6 ottobre 2016, Tecnoedi Costruzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, punto 19)”.

Nel caso di specie, tuttavia, l’amministrazione non solo ha espressamente disposto la diretta applicazione della direttiva 2014/24 [4], in luogo della norma nazionale, ad una procedura di gara sotto soglia ma neppure ha speso alcuna motivazione a sostegno della sussistenza, con riferimento all’appalto bandito, di un interesse transfrontaliero, così che, sotto tale dirimente profilo deve essere ritenuta fondata la censura di violazione dell’art. 105 comma 5 d.lgs. 50/2016 [2], alla quale consegue l’accoglimento del ricorso, con riferimento alla domanda caducatoria, e così l’annullamento dei provvedimenti impugnati.

di Simonetta Fabris