Il nuovo regime di impugnazione previsto dall’art. 120, comma 2-bis, del cpa, consente all’operatore economico di accedere alla documentazione amministrativa relativa alla fase di ammissione dei concorrenti, già nella fase iniziale della procedura senza attendere l’aggiudicazione finale mentre il potere di differimento previsto dall’art. 53, comma 2, lett. c), del D.lgs n. 50 del 2016 è ormai limitato alle sole offerte tecniche e economiche.
Tar Veneto, sez. I, sentenza 26 maggio 2017, n. 512, Pres. Nicolosi, Est. Fenicia
A margine
Nella vicenda, un’impresa partecipa ad una procedura aperta per la conclusione di accordi quadro per l’affidamento di attività di pronto intervento nonché di realizzazione di lavori di manutenzione straordinaria di reti di acquedotto indetta da un ente aggiudicatore.
All’esito della verifica sui requisiti soggettivi, economico finanziari e tecnico professionali dei concorrenti, con Determinazione pubblicata sul sito istituzionale dell’Ente ai sensi dell’art. 29 del D.Lgs. n. 50 del 2016, il RUP approva le operazioni di gara disponendo di ammettere alla procedura di appalto i concorrenti indicati.
La ricorrente presenta quindi un’istanza di accesso al fine di estrarre copia della documentazione amministrativa presentata da altra ATI partecipante che la stazione appaltante rigetta richiamando il disposto dell’art. 53, comma 2 lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016, secondo cui l’accesso alle offerte può essere differito fino all’adozione del provvedimento di aggiudicazione, essendo nel caso di specie “pendente e non ancora conclusa la procedura medesima con l’individuazione dell’aggiudicatario definitivo”.
Pertanto la ricorrente impugna davanti al Tar il diniego, in pendenza del giudizio instaurato, in base all’art. 120 comma 2 bis c.p.a., per l’annullamento del provvedimento di ammissione dell’ATI, chiedendo, in via incidentale ex art. 116, comma 2 c.p.a., l’accesso agli atti richiesti con la predetta istanza.
Il Tar ritiene il diniego illegittimo, non essendo condivisibile l’assunto dell’Amministrazione secondo cui l’accesso alla documentazione amministrativa è differito fino al momento dell’aggiudicazione.
Infatti, tale ultima norma si riferisce solamente al contenuto delle offerte, ed è posta a presidio della segretezza delle offerte tecnico-economiche, ma non impedisce l’accesso alla documentazione amministrativa contenuta nella busta A, relativa ai requisiti soggettivi dei concorrenti, essendo la conoscenza di tale documentazione elemento imprescindibile per l’esercizio del diritto di difesa in relazione al nuovo sistema delineato dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., che onera i concorrenti dell’impugnazione immediata delle ammissioni e delle esclusioni.
In tal senso, non solo l’art. 29 del D.lgs. n. 50/2016 che detta i principi generali sulla trasparenza e impone la pubblicità di tutti gli atti delle procedure di affidamento sul sito delle stazioni appaltanti, ma anche il comma 3 dell’art. 76 (nel testo ante correttivo attualmente vigente) stabilisce che debba essere dato “avviso ai concorrenti, mediante PEC o strumento analogo negli altri Stati membri, del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti”; laddove per “atti” si devono intendere, i verbali di gara relativi alla fase di ammissione dei concorrenti e la documentazione amministrativa utile al fine della verifica della sussistenza dei requisiti dei concorrenti.
Pertanto è proprio il nuovo regime di impugnazione previsto dall’art. 120, comma 2-bis che impone che l’operatore economico possa accedere alla documentazione amministrativa relativa alla fase di ammissione dei concorrenti già nella fase iniziale della procedura selettiva, senza attendere quella finale di aggiudicazione, come era previsto nel vecchio D.lgs n. 163 del 2006 mentre il differimento previsto dall’art. 53, comma 2, lett. c), del D.lgs n. 50/2016 risulta ormai limitato alle sole offerte tecniche e economiche (Tar Lazio, sez. III, n. 3971 del 28 marzo 2017).
D’altro canto, non sussiste alcuna esigenza di differimento delle richieste di accesso alla documentazione amministrativa una volta conclusa la fase delle ammissioni e delle esclusioni, né verrebbe violata alcuna esigenza di riservatezza essendo noto il contenuto della busta una volta aperta la stessa.
Pertanto, il Tar accoglie l’istanza e ordina all’Amministrazione di consentire alla ricorrente l’accesso alla documentazione amministrativa relativa all’ATI partecipante e ai verbali di gara.
di Simonetta Fabris