Dopo il d.lgs. n. 175/2016, tutte le “associazioni di categoria” degli Enti locali citate nell’art. 270 del d.lgs. n. 267/2000 (Anci, Upi, Aiccre, Uncem e Cispel e loro enti strumentali) risultano assoggettate alla disciplina sugli affidamenti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016.
Deliberazione ANAC n. 21 del 21 febbraio 2017 [1]
A margine
Nella vicenda, un senatore rappresenta all’ANAC:
- la sussistenza di un accordo quadro con cui, nel 2012, ANCI, IFEL ed Ancitel S.p.A. hanno commissionato direttamente ad una società la fornitura di 100 software per un importo di euro 210.000,00 e, nel 2013, di altre 400 licenze per la somma di €. 400.000,00, relativamente ad un applicativo per la gestione dei contenziosi ICI da parte dei Comuni associati ad ANCI;
- la stipula di un accordo con un quotidiano nazionale, sempre da parte di ANCI, per la fornitura di prodotti editoriali, per euro 500.000,00.
L’ANAC avvia quindi un’istruttoria osservando che gli enti suindicati sono sottoposti al Codice dei contratti (ai sensi dell’art. 3, c. 25 del d.lgs. n. 163/2006 [2]) e che, pertanto, gli affidamenti riportati avrebbero dovuto essere assoggettati, stante la loro consistenza economica, alle relative procedure ad evidenza pubblica che invece risultano omesse.
A loro giustificazione gli enti producono dei pareri pro-veritate in cui si afferma che le vicende contrattuali in questione sono sorte in una fase temporale (2012-2014) in cui gli stessi erano vincolati esclusivamente alla propria disciplina interna, frutto della rispettiva autonomia organizzativa e gestionale.
In particolare, ANCI afferma di non rientrare tra le amministrazioni aggiudicatrici richiamate dall’art. 3, c. 25, d.lgs. n. 163/2006 [2] in quanto l’art. in parola si riferisce alle “forme associative” del TUEL [3] ma, piuttosto, di poter essere considerata un associazione di diritto privato di rappresentanza dei Comuni di cui agli artt. 270 e ss. dello stesso TUEL [3].
Per contro, IFEL, in presenza di elementi dubbi circa la propria natura giuridica e la riconducibilità alla figura dell’ “organismo di diritto pubblico”, ricorda di aver deliberato, nel 2015, l’autonomo adeguamento alla disciplina degli affidamenti pubblici di cui al d.lgs. n. 163/2006 [2](ora sostituito dal d.lgs. n. 50/2016 [4]) e di aver comunque applicato, prima di tale data, un proprio regolamento interno ispirato ai principi del Codice dei contratti.
Infine, in merito alla commessa del software del valore complessivo di € 780.000,00, i due enti evidenziano che la piattaforma è stata considerata unica e innovativa per tecnologia e prestazioni, anche alla luce dell’implementazione della stessa presso altre PP.AA. e protetta da copyright esclusivo della società contraente.
Quanto alla commessa di collaborazione editoriale del valore di € 402.300,00, essa è preordinata a fornire gratuitamente ai Comuni associati un servizio di informazione continuativo, tempestivo e puntuale, supportato dall’autorevolezza e dalla diffusione numerica della testata prescelta.
A fronte delle predette controdeduzioni, l’ANAC ritiene comunque che l’ANCI rientri nel novero delle amministrazioni aggiudicatrici in quanto essa è per sua stessa natura un’associazione di enti territoriali e dunque di amministrazioni aggiudicatrici. Per altro verso, pur accedendo alla tesi della natura giuridica di associazione di diritto privato e della sua esclusione dal novero delle amministrazioni aggiudicatrici, potrebbe in ogni caso ipotizzarsi la sua ascrivibilità tra gli organismi di diritto pubblico sussistendo: a) personalità giuridica; b) finalità perseguita e c) finanziamento pubblico.
ANCI e IFEL riscontrano nuovamente ricordando che:
- l’articolo 2, c. 1, lett. a) del d.lgs. n. 175/2016 [5](recante “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica”), nel definire la nozione di “amministrazioni pubbliche” rinvia espressamente alle amministrazioni di cui all’art. 1, c. 2 del d.lgs. n. 165/2001 [6], nonché ai loro consorzi o associazioni per qualsiasi fine istituiti, agli enti pubblici economici e alle autorità portuali;
- nella Relazione illustrativa al suddetto decreto viene precisato che «nel novero delle amministrazioni pubbliche vengono inseriti anche i consorzi o le associazioni per qualsiasi fine istituiti (ad esempio, l’Unione italiana delle camere di commercio e l’Associazione nazionale dei comuni italiani), nonché gli enti pubblici economici e le autorità portuali».
Quanto alla qualificazione come organismo di diritto pubblico, l’ANCI evidenzia che: a) è priva di personalità giuridica, in quanto associazione non riconosciuta; b) le sue finalità possono assumere carattere collettivo, ma non generale; c) non sussiste, su di essa, un controllo pubblicistico del tipo in house, non essendo ANCI un’articolazione organizzativa del Comune che ne è socio ma piuttosto un controllo civilistico nell’ambito dei normali assetti statutari propri di qualunque ente associativo; il contributo da parte dei soci è libero e non riconducibile ad alcuna forma di corrispettivo discendente da rapporti di natura convenzionale e può sempre venir meno per effetto del recesso dall’ente.
Ciò posto, ANCI, pur ribadendo per il periodo precedente al d.lgs. n. 175/2016 [5], la propria natura di associazione di diritto privato e che il suo agire jure curatorum non ha mai subito contestazione, conferma comunque che, dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 175/2016, intende comportarsi come un organismo di diritto pubblico e, quindi, adeguarsi alle indicazioni dell’ANAC. Alle stesse conclusioni giunge IFEL.
L’ANAC ritiene che le osservazioni presentate e le posizioni espresse nei pareri pro veritate mettano in evidenza l’incertezza interpretativa circa la natura giuridica dell’ANCI prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 175/2016 [5].
In effetti, se il legislatore ha sentito la necessità di richiamare espressamente all’art. 2, c. 1, lett. a) del citato d.lgs., le associazioni [degli enti locali] per qualsiasi fine istituite nell’ambito delle “amministrazioni pubbliche” di cui all’art. 1, c. 2, del d.lgs. n. 165/2001 [7], indica che nell’assetto legislativo previgente l’inclusione dell’ANCI in tale ambito non era certo. Tale intervento normativo rafforza l’opzione interpretativa della natura privatistica dell’ANCI.
Ciò posto, l’ANAC ritiene che le norme di cui al d.lgs. n. 175/2016 [5] consentano di superare le perplessità sollevate e che la stessa ANCI, al pari delle altre associazioni degli Enti locali citate nell’art. 270 del TUEL [3] (Upi, Aiccre, Uncem e Cispel e loro enti strumentali), siano oggi assoggettate al codice degli appalti e delle concessioni a far data dall’entrata in vigore del T.U. sulle società partecipate [5]. Per contro, le vicende contrattuali precedenti al decreto possono essere tralasciate alla luce dell’incertezza interpretativa sulla natura giuridica dell’associazione.
di Simonetta Fabris