L’omesso richiamo letterale del principio di rotazione tra i criteri di aggiudicazione delle concessioni previsti dall’art. 30, c. 1, del d.lgs. n. 50/2016 non esclude l’applicabilità di tale principio anche al settore delle concessioni, dovendo, al contrario, concludersi per il richiamo implicito dello stesso, attraverso il riferimento più generale al principio di “libera concorrenza”.

Tar Toscana, Sezione II, sentenza 23 marzo 2017, n. 454, Presidente Romano, Estensore Viola

A margine

Nella vicenda, un convitto indice una gara per l’affidamento, per un triennio, della concessione del servizio di fornitura di bevande e snack mediante distributori automatici cui invita sette concorrenti, di cui solo tre presentano offerta.

All’esito delle operazioni di gara la procedura è aggiudicata al gestore uscente.

La società seconda classificata ricorre pertanto al Tar lamentando la violazione dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 e delle linee guida n. 4 dell’ANAC in relazione alla violazione del principio di rotazione, nonché la carenza assoluta di motivazione circa l’invito del gestore uscente e domandando il subentro nel contratto eventualmente stipulato.

Il convitto e l’aggiudicataria si oppongono in giudizio.

Il Tar condivide l’orientamento giurisprudenziale che ammette l’interesse del concorrente non aggiudicatario ad impugnare l’aggiudicazione effettuata in violazione del principio di rotazione al fine di evitare situazioni di “consolidamento” in capo al precedente gestore, ampliando le possibilità concrete di affidamento in capo agli altri concorrenti. (Tar Sicilia, Palermo, sez. III, 27 luglio 2016, n. 1916).

Nel merito, il Tar richiama il percorso argomentativo già prospettato in sede cautelare sulla medesima vicenda (sez. II, ord. 24 gennaio 2017, n. 52), rilevando:

  • che la previsione di cui all’art. 164, c. 2, del d.lgs. n. 50/2016 prevede l’applicabilità anche alle concessioni dell’art. 36 del Codice, “per quanto compatibile”;
  • che, in tale prospettiva, l’omesso richiamo letterale del principio di rotazione nel corpo dei criteri di aggiudicazione delle concessioni previsti dall’art. 30, c. 1, del d.lgs. n. 50/2016 non esclude l’applicabilità del principio anche al settore delle concessioni, dovendo, al contrario, concludersi per il richiamo implicito dello stesso, attraverso il riferimento più generale al principio di “libera concorrenza”;
  • che la fattispecie deve essere riportata alla previsione di cui all’art. 36, c. 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016 e di cui al punto 4.2.2. della delibera ANAC del 26 ottobre 2016, n. 1097 (linee guida n. 4, «Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici») che ribadisce come la Stazione appaltante sia “tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese. Pertanto, l’invito all’affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”;
  • che la documentazione di gara non reca alcuna motivazione in ordine alle ragioni giustificative dell’ammissione alla procedura del precedente gestore e che, pertanto, risulta sostanzialmente violata la disciplina delle linee guida richiamate;
  • che, nel caso di specie, l’invito ad un numero di operatori economici (7) maggiore di quello minimo (5) previsto dall’art. 36, c. 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016 esclude che possa essere ravvisata l’ipotesi della presenza di un numero ridotto di operatori sul mercato;
  • che la documentazione depositata in giudizio dalla controinteressata evidenzia un contesto partecipativo che investe un numero di operatori economici abbastanza ampio tale da non integrare l’ipotesi della ridotta presenza di operatori sul mercato.

Circa la domanda di subentro nel contratto eventualmente stipulato, il Tar Toscana, a differenza di quanto sostenuto dal Tar Sicilia (sez. III, 27 luglio 2016, n. 1916) che ha disposto l’aggiudicazione della procedura alla seconda classificata, ritiene che la previsione di cui punto 4.2.2. della citata delibera ANAC (che prevede una valutazione della Stazione appaltante in ordine all’eccezionale possibilità di invitare o meno alla procedura il precedente gestore e non l’automatica esclusione dello stesso dalla procedura) imponga la sostanziale necessità di rinnovare la gara a partire dalla fase degli inviti.

Pertanto il Tar accoglie il ricorso e, per l’effetto, dispone l’annullamento di tutti gli atti di gara, a partire dalla fase degli inviti.

di Simonetta Fabris

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