La richiesta di offerta (RdO) sul MEPA configura formalmente e sostanzialmente una procedura ristretta in economia ex art. 36 del D.Lgs. 50/2016 laddove l’amministrazione limiti la possibilità di far pervenire la manifestazione di interesse a partecipare alla procedura ai soli operatori che sono iscritti al portale.
Tar Puglia, Lecce, sez. I, sentenza 2 ottobre 2018, n. 1412, Pres. Pasca, Est. Ferrazzoli
Il fatto
Un Comando della Marina pubblica un’indagine di mercato per la manifestazione di interesse a partecipare ad una successiva procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b, del D. Lgs. n. 50/2016, da svolgere mediante R.d.O. sul MEPA, per l’affidamento per un anno, rinnovabile per ulteriori tre, del servizio bar presso il Comado prescrivendo, come requisito formale di partecipazione, l’iscrizione al portale MEPA per la presentazione dell’offerta.
Essendo pervenute manifestazioni di interesse da parte di 10 operatori economici ed avendo rilevato che 4 di essi erano privi dell’iscrizione al portale, il Capo del Servizio amministrativo dispone di ammettere a partecipare alla procedura negoziata solamente 6 dei 10 operatori economici, tra i quali la ditta contraente uscente, motivando l’opportunità di garantire la partecipazione alla precedente esecutrice del servizio “in virtù del numero limitato di manifestazioni di interesse a partecipare ritenute valide, dell’elevato livello di soddisfazione maturato nel corso del mandato svolto a favore di questa Amministrazione, della buona esecuzione di esso”.
In esito alla procedura, la migliore offerta risulta proprio quella presentata dal precedente affidatario dichiarato dunque aggiudicatario.
La seconda classificata chiede pertanto al Tar l’annullamento e la revoca del provvedimento d’aggiudicazione definitiva alla controinteressata, affermando che:
- l’Amministrazione avrebbe violato il principio di rotazione da intendersi, per giurisprudenza consolidata, nell’obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente;
- che l’Atto di ammissione alla gara della controinteressata sarebbe contraddittorio, laddove motiva l’opportunità di invitare l’operatore uscente per assicurare un’ampia partecipazione, quando sarebbe stato sufficiente permettere di presentare la propria offerta almeno a tutti i soggetti iscritti nella sezione MEPA “servizi di ristorazione: servizi di gestione bar”, senza la limitazione all’area legale delle Province di Bari, Taranto e Brindisi.
L’amministrazione e la ditta aggiudicataria controdeducono che “il principio di rotazione, sulla scorta di quanto espressamente precisato dall’ANAC, non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.
In particolare, l’espletamento della procedura negoziata sarebbe stata preceduta da “una fase di evidenza pubblica” attraverso la quale la Stazione appaltante avrebbe chiesto l’invio di manifestazioni di interesse.
La sentenza
Il Tar ricorda che per i contratti sotto soglia, l’art. 36, comma 1 e comma 2 lett. b) del D.lgs. n. 50 del 2016, prevede che l’affidamento debba avvenire nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle piccole e medie imprese.
Secondo orientamento consolidato sussiste l’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), conseguentemente l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (ex multis: TAR Roma n. 1115/2018; TAR Venezia n. 320/2018; TAR Catanzaro n. 1007/2018).
In proposito, ha precisato la giurisprudenza del Consiglio di Stato, che il principio di rotazione deve essere inteso in termini di obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente, nelle gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”, al fine di tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (C. di St. 2079/2018; C. di St. 5854/2017).
Recependo il convincimento dei giudici di Palazzo Spada, l’Anac, con le Linee Guida n. 4 del 2016, aggiornate al correttivo del 2017, ha confermato l’obbligo di applicazione del principio in esame e la possibilità di reinvito del gestore uscente solo con una motivazione in grado di dimostrare le particolari condizioni di mercato che giustificano la deroga, sostenute dall’esecuzione senza criticità del lavoro, servizio o fornitura gestiti in precedenza e dalla dimostrazione della competitività in termini di prezzo dell’ operatore economico.
L’Anac ha ammesso, comunque, che la rotazione possa non essere applicata quando il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
Conclusioni
Dal quadro normativo e giurisprudenziale esposto, deriva che, per evitare la contaminazione e l’elusione del principio di rotazione, la partecipazione del gestore uscente deve essere strettamente avvinta alla concorrenzialità pura.
Orbene, nella fattispecie in esame, l’Amministrazione ha formalmente – e sostanzialmente – esperito una procedura ristretta in economia ex art. 36 del D.Lgs. 50/2016: invero, ha limitato, sin dalla prima fase della procedura, la possibilità di far pervenire la manifestazione di interesse a partecipare ai soli operatori che fossero iscritti al portale denominato “Acquisti in rete P.A.”.
Di fatto, i non iscritti a detto portale non hanno potuto partecipare alla procedura in esame. Non si sono realizzati, dunque, i presupposti per la configurabilità della concorrenzialità pura, tutelata anche a livello comunitario.
Tanto è vero che sono state esclusi 4 dei 10 operatori economici che avevano manifestato il proprio interesse a partecipare, nonostante non iscritti nell’elenco de quo.
Peraltro, la motivazione resa dalla Stazione appaltante in ordine alla scelta di invitare il gestore uscente si palesa come illogica e contraddittoria: invero l’Amministrazione da un lato ha voluto ridurre il numero delle ditte ammesse a partecipare imponendo il requisito di partecipazione dell’iscrizione al Portale, dall’altro ha ritenuto di ammettere il gestore uscente “in virtù del numero limitato di manifestazioni di interesse pervenute”.
Il ricorso è dunque accolto ed i provvedimenti impugnati annullati.
di Simonetta Fabris