IN POCHE PAROLE…
Il principio di rotazione non si applica in caso di avviso pubblico di manifestazione d’interesse.
Tar Lazio, sez. II, sentenza 9 dicembre 2020, n. 13184 [1], Pres. Riccio, Est. Vigliotti
Quando la stazione appaltante ricorre a strumenti di impulso al mercato, come avvisi pubblici per manifestazione di interesse, e quindi non sceglie i soggetti da invitare, ha perciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi ha in precedenza lavorato con un’amministrazione, ma non favorirlo.
A margine
Il fatto – In seguito ad un avviso di indagine di mercato propedeutica all’espletamento di una RdO su MEPA, ai sensi dell’art. 36 comma 2, lettera b) del D. Lgs. 50/2016, [2] per l’affidamento di un Centro Aggregativo Giovanile, un operatore economico viene escluso dalla possibilità di prendere parte alla procedura in applicazione del principio di rotazione, avendo già partecipato alla procedura precedente relativa allo stesso servizio, pur non essendo risultato aggiudicatario.
L’operatore ricorre dunque contro la determinazione di avvio della gara.
La sentenza – Il Tar accoglie il ricorso evidenziando che le Linee Guida Anac n. 4 hanno chiarito che “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.
Nel caso di specie, la normativa di gara non prevede che la stazione appaltante effettui una scelta discrezionale degli operatori da invitare alla fase successiva all’indagine di mercato essendo precisato, nell’Avviso di indagine di mercato, che l’indagine “è finalizzata alla formazione di un elenco a cui attingere e dal quale possono essere individuati n. 15 (quindici) operatori da invitare”, e che “qualora pervenga un numero di adesioni superiore a n. 15 (quindici) la Stazione appaltante procederà alla selezione dei soggetti da invitare mediante sorteggio pubblico”.
Ad avviso del Tar è, pertanto, evidente che nella fattispecie si ha una procedura con struttura bifasica, in cui ad una prima fase nella quale si sollecitano le manifestazioni di interesse, ne segue una seconda alla quale devono essere invitati tutti coloro che hanno manifestato interesse, con possibilità di ricorrere al sorteggio nel caso in cui il numero delle manifestazioni di interesse sia superiore a 15.
Con riguardo alla limitazione, solo eventuale, dei soggetti invitati nel caso di manifestazioni di interesse superiori a 15, è rilevato che tale limitazione non è rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione bensì demandata ad un sorteggio pubblico.
Nel caso di specie, pertanto, le regole di gara cui l’amministrazione si è autovincolata con riguardo alla selezione dei partecipanti, sono più simili a quelle proprie di una procedura ordinaria che a quelle tipiche di una procedura negoziata, e di questo non si può non tenere conto nell’applicazione del disposto di cui al citato articolo 36 del D. Lgs. 50/2016 [2].
Pertanto, la procedura de qua deve considerarsi indubbiamente aperta al mercato in quanto la stazione appaltante non ha esercitato, in concreto, un potere discrezionale (selettivo/limitativo), tale da favorire l’operatore uscente, ovvero gli operatori invitati in precedenza, in danno di altri soggetti aspiranti, specie se si considera che, alla luce del numero di operatori che hanno manifestato interesse, non vi è stata nemmeno la necessità di operare il sorteggio pubblico ai fini della selezione.
Sono stati, infatti, solo nove gli operatori che hanno manifestato interesse, tre dei quali, tra cui la ricorrente, sono stati esclusi per aver partecipato alla precedente edizione della gara, con la conseguenza che sono stati solo sei gli operatori invitati.
Così facendo la stazione appaltante ha ingiustificatamente ridotto la rosa dei potenziali offerenti, in danno sia degli operatori esclusi sia della stessa amministrazione che si è preclusa la possibilità di beneficiare di un confronto competitivo più ampio.
Nel contesto descritto, invece, l’esclusione della ricorrente, in applicazione del principio di rotazione (servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza), determinerebbe una significativa contrazione del numero di imprese partecipanti, con lesione effettiva del principio di concorrenza.
Il principio di rotazione, infatti, se applicato al di fuori dei casi che ne giustificano la ratio rischia di tradursi in una causa di esclusione dalle gare non codificata. Quando la stazione appaltante ricorre a strumenti di impulso al mercato, come avvisi pubblici per manifestazione di interesse, e quindi non sceglie i soggetti da invitare, ha perciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi ha in precedenza lavorato con un’amministrazione, ma significa non favorirlo.
In conclusione, il ricorso è accolto, con la conseguenza che la stazione appaltante dovrà invitare la ricorrente alla suddetta procedura, consentendo alla stessa la presentazione dell’offerta.
di Simonetta Fabris