Se la stazione appaltante non applica il principio di rotazione nella fase d’invito dei concorrenti consentendo la partecipazione del gestore uscente, non può poi applicarlo al momento dell’aggiudicazione.
Tar Sardegna, Cagliari, sez. I, sentenza 22 maggio 2018, n. 492 [1], Presidente Monticelli, Estensore Plaisant
A margine
Il fatto
Un comune avvia un’indagine di mercato per il successivo espletamento di una procedura negoziata ex art. 36 c. 2, lett. b), d.lgs. 50/2016 [2], per l’affidamento della gestione della biblioteca comunale.
In esito all’indagine, la stazione appaltante invita tutte e 4 le ditte che manifestato interesse tra cui il gestore uscente esplicitando la deroga al principio di rotazione di cui all’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 [2] considerata la “riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti)”.
Da ultimo, sebbene l’offerta del gestore uscente sia più conveniente per l’amministrazione, questa decide di affidare il servizio all’unica altra impresa, seconda classificata, che ha presentato offerta avendo la stazione appaltante osservato che “nonostante l’offerta economica del gestore uscente sia, seppur di poco, più conveniente per l’amministrazione, non sia adeguatamente giustificato il venir meno del sopra descritto principio di rotazione, essendo le due offerte assimilabili”.
Il gestore uscente propone quindi ricorso al Tar affermando che essendo stato reinvitato alla gara, il comune avrebbe dovuto considerare la sua offerta “alla stessa stregua delle altre”, per cui, una volta ritenuto che essa fosse la più conveniente, avrebbe dovuto premiarla con l’aggiudicazione, anziché favorire la seconda classificata in dichiarata (ed erronea) applicazione del principio di rotazione.
La sentenza
Il Tar ricorda che il principio di rotazione è funzionale a evitare indebite “posizioni di favore” e inaccettabili “chiusure surrettizie” del mercato.
La disciplina complessiva dettata dall’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 [2] prevede che:
- se la commessa è di valore pari o inferiore ai 40.000 il contratto può essere affidato direttamente, senza alcun confronto concorrenziale, e se ciò effettivamente accade il principio di rotazione non potrà che essere applicato in relazione all’aggiudicazione (art. 36, comma 2, lett. a);
- se, invece, la commessa è di valore superiore ai 40.000 (e sino a 150.000 euro), è necessario operare un confronto concorrenziale tra più ditte invitate dalla stazione appaltante (almeno cinque in caso di servizi e forniture) e, in questo caso, il principio di rotazione opera (esclusivamente) con riferimento alla fase degli inviti.
Nel caso in esame, pur vertendosi di una procedura di importo inferiore ai 40.000 euro, la stazione appaltante ha inteso procedere al confronto concorrenziale, in tal modo sostanzialmente “sottoponendosi” alla disciplina dettata dall’art. 36, comma 2, lett. b), che impone di invitare almeno cinque imprese per l’affidamento di una prestazione di servizi.
La decisione di invitare anche il gestore uscente è stata correttamente motivata in relazione al “grado di soddisfazione” riscontrato nella sua precedente gestione e all’assenza di un numero sufficiente di offerte alternative, evenienze che, in via generale, consentono una deroga al generale al “divieto di invito” del gestore uscente.
Pertanto la successiva decisione del comune di affidare il servizio all’impresa seconda classificata pur avendo ritenuto l’offerta dell’uscente, ancorché di poco, più conveniente, è illegittima poiché viola l’art. 36, comma 2, lett. b), del Codice dei contratti. [2]Così facendo, infatti, la stazione appaltante ha operato la rotazione, invece che sugli inviti, come prevede la lett. b) dell’art. 36, in relazione all’affidamento del servizio.
Conclusioni
Secondo il Collegio, il comune ha assunto una decisione contraddittoria rispetto alla propria scelta “a monte” di invitare il gestore uscente, ponendosi in contrasto con i criteri operativi dettati dalle Linee Guida A.N.A.C. che consentono di derogare al principio di rotazione degli inviti per la necessità di raggiungere il numero minimo di offerte da sottoporre a selezione e per l’elevato grado di soddisfazione maturato in ordine alla pregressa gestione dell’uscente, evenienze entrambe riscontrabili nel caso in esame.
Tale modus operandi si pone in evidente contrasto con l’esigenza di tutelare l’affidamento maturato dalla ricorrente, la quale è stata formalmente invitata, dopo avere manifestato il proprio interesse, a seguito di un “avviso aperto”, il che, peraltro, costituisce una significativa garanzia di trasparenza e apertura del mercato, di per sé idonea a limitare l’operatività del principio di rotazione.
In proposito si ricorda che le Linee Guida recentemente approvate dall’A.N.A.C. con deliberazione 1 marzo 2018, n. 206 [3], seppur non direttamente applicabili al caso specifico ratione temporis, prevedono che il principio di rotazione “non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.
Pertanto il ricorso è accolto, con il conseguente annullamento degli atti impugnati, la dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore stipulato con la controinteressata e il subentro della ricorrente nel relativo rapporto contrattuale.
di Simonetta Fabris