Il gestore uscente va escluso dalla procedura negoziata a prescindere dai modi in cui aveva ottenuto il precedente affidamento, e quindi anche se l’affidamento della concessione scaduta sia scaturito dall’adesione ad una convenzione Consip e dall’aggiudicazione a seguito di procedura aperta.
Tar Toscana, sez. I, sentenza 2 gennaio 2018, n. 17 [1], Presidente Atzeni, Estensore Bellucci
A margine
Il fatto – Un Comune indice una procedura negoziata per l’affidamento della concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza di una sede stradale invitando a presentare offerta, sulla piattaforma telematica deputata, gli otto concorrenti che avevano presentato la propria manifestazione di interesse. L’offerta è tuttavia proposta solo due imprese, tra cui il gestore uscente. Pertanto la ricorrente, ritenendo violato il principio di rotazione sancito dall’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 [2], chiede alla stazione appaltante di annullare in autotutela l’ammissione del gestore uscente al proseguo della gara ma l’amministrazione respinge l’istanza. La ricorrente si rivolge quindi al Tar lamentando la violazione del principio di concorrenza.
La sentenza – Il Tar ritiene le censure fondate ricordando che l’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 [2]sancisce, per i contratti sotto soglia, il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti; tale principio è ribadito dall’art. 36, comma 2 lett. b, del medesimo decreto legislativo, richiamato nell’avviso esplorativo della stazione appaltante e nella determina di indizione della procedura negoziata. Inoltre l’art. 164, 2° comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 [2] sancisce l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice e, quindi, anche dell’art. 36 sulla base di una valutazione di compatibilità.
Il Collegio osserva altresì che la fattispecie in esame, rientrando nell’ambito della procedura negoziata, deve essere riportata alla previsione del punto 4.2.2 della delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 [3]dell’Autorità nazionale anticorruzione (linee guida n. 4) che ribadisce come la stazione appaltante sia “tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese. Pertanto, l’invito all’affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”.
La sopra delineata ratio del principio di rotazione induce a ritenere che il gestore uscente vada escluso dalla procedura negoziata a prescindere dai modi in cui aveva ottenuto il precedente affidamento, e quindi anche se l’affidamento della concessione scaduta sia scaturito, come nel caso in esame, dall’adesione della stazione appaltante ad una convenzione Consip e dall’aggiudicazione a seguito di procedura aperta.
Invero, il suddetto principio è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (Cons. Stato, V, 13.12.2017, n. 5854). Ne deriva che esso si applica anche agli operatori economici che erano affidatari a seguito di precedente procedura ad evidenza pubblica, ad evitare che, una volta scaduto il rapporto contrattuale, la precedente aggiudicataria possa di fatto sfruttare la sua posizione di gestore uscente per indebitamente rinnovare o vedersi riaffidare il contratto tramite procedura negoziata.
Deve quindi concludersi che, anche nel caso di specie, si imponeva a carico del Comune la seguente alternativa: o non invitare il gestore uscente o, quanto meno, motivare puntualmente le ragioni per le quali si riteneva di non poter prescindere dall’invito.
Conclusioni – Nel caso in esame nessuna motivazione è stata fornita sul punto dall’Amministrazione nella determina dirigenziale a contrarre. Peraltro, l’invito rivolto ad un numero di operatori economici (otto) maggiore di quello minimo (cinque) previsto per i servizi e le forniture dall’art. 36, comma 2 lettera b, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 esclude che possa essere ravvisata, nel caso in esame, l’ipotesi della presenza di un numero ridotto di operatori sul mercato.
Né la circostanza che l’avviso per manifestazione d’interesse sia stato pubblicato sul sito internet del Comune e sulla piattaforma telematica deputata costituisce ragione sufficiente per derogare al principio della “rotazione” (normativamente prescritto per gli inviti e non solo per gli affidamenti), sia per la limitata efficacia dello specifico strumento di pubblicità utilizzato, sia in quanto si tratta comunque di procedura negoziata alla quale il succitato art. 36 comma 2 lett. b ascrive esplicitamente il criterio di rotazione. Il suddetto avviso, per sua espressa precisazione, non costituisce infatti una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata, e già nella fase dell’invito, per espressa statuizione dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 [2], si innesta la regola dell’esclusione del gestore uscente.
Pertanto non sono condivisibili le argomentazioni giuridiche addotte nel provvedimento del Comune, di rigetto della domanda di annullamento in autotutela presentata dalla ricorrente, secondo il quale lo strumento della manifestazione di interesse, aprendo alla più ampia partecipazione possibile degli operatori economici da invitare, renderebbe superflua la rotazione.
Pertanto il ricorso è accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.