Nessuna disposizione normativa impone al responsabile del procedimento, che ha già richiesto spiegazioni in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, di assegnare un ulteriore termine al concorrente per integrare o chiarire le deduzioni presentate, né per una eventuale convocazione.
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 28 luglio 2020, n. 4973 [1], Presidente Garofoli, Estensore De Berardinis
A margine
In seguito all’aggiudicazione di una gara aperta per l’appalto di servizi di spazzamento, raccolta e trasporto rifiuti urbani e complementari presso un Comune e alla verifica dell’anomalia in ordine al costo del personale ai sensi dell’art. 97, comma 1 del Codice [2], la società aggiudicataria viene esclusa a fronte dell’insufficienza delle giustificazioni presentate. Pertanto l’impresa ricorre al Tar Lecce il quale, con sentenza n. 494 del 2020 [3] rigetta il ricorso.
L’impresa si appella quindi al Consiglio di Stato affermando che il giudice di primo grado avrebbe omesso di esaminare i vantaggi economici che la ricorrente avrebbe conseguito tramite il ricorso all’avvalimento, ampiamente dedotti, ancorché non illustrati nel procedimento di verifica di congruità, a causa della carenza di contraddittorio su tale profilo.
In proposito l’appellante denuncia la manifesta violazione delle regole proprie del giusto procedimento e del contraddittorio sostanziale.
In particolare, le motivazioni riportate nel provvedimento di esclusione non coincidono con l’oggetto dei rilievi mossi con l’unica richiesta di giustificazioni avanzata dall’amministrazione, relativa al costo della manodopera
Più in particolare, il provvedimento di esclusione, accanto alle pretese criticità inerenti alle compensazioni economiche operate dall’impresa in sede di giustificazioni, introdurrebbe un elemento del tutto nuovo (i.e. costo del contratto di avvalimento), sul quale l’impresa non ha mai avuto modo di contraddire.
Alla società non sarebbe stata dunque data la possibilità di dare riscontro, anche in sede orale, alle perplessità nutrite dal RUP (ed eventualmente dalla Commissione) su quanto illustrato nella Relazione giustificativa.
Al riguardo, era peraltro lo stesso disciplinare di gara a prevedere la reiterazione della richiesta di osservazioni.
Nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia vale infatti il principio comunitario del pieno contraddittorio successivo alla presentazione delle offerte, oggi codificato dall’art. 69 della Direttiva 2014/24 [4], secondo cui la partecipazione al procedimento consente alla stazione appaltante di ottenere ogni utile chiarimento in ordine al contenuto della documentazione prodotta.
Ciò varrebbe anche per le gare governate dall’applicazione del nuovo Codice, approvato con d.lgs. 50/2016 [5], laddove la struttura apparentemente monofasica del contraddittorio (giustificazioni – chiarimenti) e non trifasica (giustificazioni – chiarimenti – contraddittorio) va letta in conformità ai suesposti principi.
La sentenza – Il Tar respinge il ricorso evidenziando che il RUP si è limitato a valutare obiettivamente le giustificazioni fornite dall’impresa, unitamente alla complessiva rimodulazione del P.E.F.
Nel fare ciò, si è peraltro premurato di consultare preventivamente la Commissione giudicatrice, così come previsto dalla lex specialis, in conformità alle Linee Guida n. 3/2016 [6] dell’ANAC, senza discostarsi dal parere da questa espresso secondo cui “l’offerta ha carattere di anomalia”, rimettendo al RUP le definitive decisioni.
Quanto, poi, alla pretesa violazione del principio del contraddittorio da parte del RUP, rileva il Collegio che l’art. 97 del d.lgs. 50/2016 [5] non contiene più le rigide scansioni temporali dettate dal previgente art. 87 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. [7]
Pertanto, nessuna disposizione normativa impone al responsabile del procedimento, che ha già richiesto spiegazioni, di assegnare un ulteriore termine al concorrente per integrare o chiarire le deduzioni presentate, né per una eventuale convocazione.
Infatti, il comma 5 del citato art. 97 descrive ormai un procedimento semplificato, “monofasico” in luogo del procedimento “trifasico” (giustificativi, chiarimenti, contraddittorio) di cui al previgente art. 87 d.lgs. n. 163 del 2006. [7]
E’ peraltro evidente che la necessità di esperire ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale si pone soltanto laddove la stazione appaltante non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine all’attendibilità dell’offerta soggetta a verifica di anomalia “per non poter, in particolare, o ritenere insufficienti le giustificazioni presentate dal concorrente in relazione agli elementi di cui al comma 4 o accertare l’inadeguatezza complessiva dell’offerta” (Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 690 del 28 gennaio 2019 [8]).
Nel caso di specie, il disciplinare di gara prevedeva appunto che “il RUP, con il supporto della commissione, esamina in seduta riservata le spiegazioni fornite dall’offerente e, ove le ritenga non sufficienti ad escludere l’anomalia, può chiedere, anche mediante audizione orale, ulteriori chiarimenti, assegnando un termine massimo per il riscontro”.
Ulteriore implicazione logica di tale previsione è tuttavia quella secondo cui, se il RUP è in grado di accertare l’anomalia dell’offerta (come avvenuto nel caso in esame) non ha necessità alcuna di una ulteriore interlocuzione procedimentale.
Né vi è alcuna anomalia nel fatto che le motivazioni dell’esclusione non coincidano con l’oggetto della richiesta di giustificazioni.
Ciò è dovuto semplicemente al fatto che la società, invece di controdedurre ai rilievi dei RUP (che riguardavano il costo del lavoro, risultato inferiore ai minimi salariali inderogabili) ha provveduto a rimodulare questa e le altre voci di costo, senza premurarsi di fornire giustificazioni attendibili.
Nessun ulteriore contraddittorio era, pertanto, necessario.
di Simonetta Fabris