Deve ritenersi legittima l’esclusione di un’impresa che, non possedendo in proprio i requisiti, abbia manifestato l’intenzione di avvalersi del prestito da parte di ausiliaria qualificata per lavorazioni dichiarate “compiti essenziali” ex art. 89, comma 4, del Codice e riservati dalle disposizioni del bando all’esecuzione dell’offerente.
Delibera ANAC n. 94 del 8 febbraio 2017
A margine
Con un’istanza di parere di precontenzioso ex art. art. 211, d.lgs. n. 50/2016, una società chiede all’ANAC un parere sulla legittimità di un bando di gara relativo ad una procedura aperta per l’affidamento di lavori di riqualificazione urbana laddove, riconducendo le prestazioni di cui alla cat. OG3 ai “compiti essenziali” di cui all’art. 89, comma 4, del Codice, limita la possibilità di eseguirle tramite l’istituto dell’avvalimento.
A fronte di tale previsione, la stazione appaltante aveva infatti escluso l’istante dalla gara in quanto priva dell’attestazione SOA nella categoria OG3 seppur la stessa impresa avesse dichiarato di volersi avvalere di un Consorzio stabile per l’esecuzione delle prestazioni.
La società chiede quindi:
- se l’art. 89, comma 4, è da interpretare nel senso di impedire l’esecuzione delle prestazioni ritenute dalla stazione appaltante “compiti essenziali”, da parte dell’ausiliaria o di impedire del tutto la partecipazione alla gara da parte dell’ausiliata;
- di specificare quali prestazioni siano riconducibili alla definizione normativa di “compiti essenziali” e se queste debbano essere dotate di un elevato grado di complessità tecnica e realizzativa;
- se è necessario prevedere negli atti programmatori e progettuali, oltre che nel bando di gara, le prestazioni oggetto di preclusione.
Il comune dichiara di non voler aderire all’istanza e di aver già sottoscritto il contratto con la società risultata aggiudicataria.
Per rispondere al quesito, l’ANAC richiama i contenuti dell’art. 89, comma 4, del Codice ai sensi del quale: “nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento”.
L’Autorità ricorda che la norma costituisce una delle novità, in materia di avvalimento, del nuovo Codice ovvero la facoltà, riconosciuta alle stazioni appaltanti, di escludere, in determinati casi, il ricorso all’avvalimento. Nonostante la disposizione faccia riferimento alla fase esecutiva dell’appalto, dal suo inserimento nella disciplina dell’avvalimento, si deduce l’obbligo dell’offerente di possedere in proprio la qualificazione relativa ai suddetti compiti, non essendo ammessa la possibilità che, per l’esecuzione degli stessi, si avvalga di un’impresa ausiliaria, tramite prestito dei requisiti.
D’altro canto, seppur la norma riproduca in maniera testuale la previsione contenuta nella Direttiva UE 2014/24 (articolo 63, comma 2), non offre alcuna chiave interpretativa per identificare quali possano essere i “compiti essenziali” per i quali si può precludere il ricorso all’avvalimento e la conseguente esecuzione da parte dell’impresa ausiliaria. Pertanto, specie per i lavori, caratterizzati da una unitarietà di esecuzione, può risultare difficile scorporare dall’insieme complessivo delle prestazioni i “compiti essenziali” per sancirne l’obbligo di esecuzione diretta da parte dell’appaltatore principale.
Ciò posto, non essendo ancora emanate linee guida, l’individuazione delle fattispecie da ricondursi al dettato normativo è lasciata alla discrezionalità delle Amministrazioni appaltanti.
La definizione di “compiti essenziali” non è comunque da confondere con l’altra preclusione all’avvalimento prevista al successivo comma 11, dell’art. 89 che riguarda invece i “lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali”.
Nel caso dell’art. 89, comma 4, infatti, non sembra richiesta una peculiare complessità tecnica e realizzativa dei compiti da svolgere, ma soltanto una particolare attenzione del committente all’esecuzione di una parte delle prestazioni che, nell’ambito del contratto, siano determinanti per la complessiva realizzazione dell’opera.
Pertanto, non appare incongruo che, in relazione alle finalità e all’oggetto del contratto, particolari cautele siano destinate soprattutto ad alcuni aspetti del lavoro o del servizio commissionato. E’ però importante, per l’individuazione dei compiti essenziali, che questi siano scindibili in maniera oggettiva dal resto delle lavorazioni o servizi appaltati.
Infatti l’individuazione di una specifica categoria di lavori come ricadente nell’attenzione della stazione appaltante permette di operare un distinguo non suscettibile di incertezze e confusioni.
Nel caso di specie, la stazione appaltante ha individuato nella lex specialis, la categoria prevalente di lavorazioni (OG3) quale fattispecie da riservare all’esecuzione dell’aggiudicataria. Il punto 12 del bando prevede che “la prestazione principale relativa alla categoria prevalente, intesa come compito essenziale, così come indicato nel presente bando di gara dovrà essere svolta dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, dal capogruppo/mandatario”.
Appare quindi corretto e legittimo l’uso della discrezionalità tecnica da parte della stazione appaltante che ha estrapolato una specifica categoria di lavorazioni, prevalente e quindi di indiscusso rilievo, da destinare alla preclusione.
Per quanto riguarda poi la specifica individuazione dei compiti essenziali, l’ANAC ricorda che il bando di gara è la lex specialis della procedura e le prescrizioni in esso contenute vincolano i concorrenti e l’amministrazione che non dispone di margini di discrezionalità nella sua attuazione.
Il tutto, conformemente a quanto affermato dal Cons. Stato, Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655 secondo cui: “l’amministrazione è legittimata ad introdurre, nella lex specialis della gara d’appalto che intende indire, disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza, specie se destinata a predeterminare, in linea di fatto, il ventaglio dei possibili partecipanti. Invero, nel bando di gara, l’amministrazione appaltante può autolimitare il proprio potere discrezionale di apprezzamento mediante apposite clausole, rientrando nella sua discrezionalità la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, salvo il limite della logicità e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito”.
Pertanto, il Consiglio dell’Autorità ritiene legittima la disposizione inserita dalla Stazione appaltante e l’esclusione dell’impresa dalla gara.
di Simonetta Fabris