IN POCHE PAROLE…
La stazione appaltante è tenuta ad applicare le disposizioni sull’esclusione automatica delle offerte anomale dettate dal DL 76/2020.
Tar Veneto, Venezia, sez. I, sentenza 21 luglio 2021, n. 960 [1], Pres. Filippi, Est. Mielli
La disciplina speciale del decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2020, prevale sulla disciplina dei contratti sottosoglia prevista dall’art. 36 del Codice dei contratti, integrando e sostituendo le previsioni della lex specialis con essa incompatibili, anche con riguardo a quelle in tema di verifica dell’anomalia.
A margine
La ditta seconda classificata di una procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c), del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 [2], da aggiudicare con il criterio del minor prezzo, per l’affidamento di lavori per la realizzazione di un percorso pedonale impugna la lettera invito nonché l’aggiudicazione finale e il verbale di gara in cui la Commissione ha ritenuto che “[…] non è possibile procedere con l’automatica esclusione delle offerte anomale ai sensi dell’art. 97, comma 8 del Codice, essendo il numero delle offerte ammesse inferiore a dieci […]”.
In particolare la ricorrente sostiene che deve essere annullato il punto della lettera di invito che prevede l’esclusione automatica delle offerte anomale qualora il loro numero sia almeno pari a 10 e che, invece, dovrebbe trovare applicazione la previsione di cui all’art. 1, comma 3, del decreto legge n. 76 del 2020 [3], convertito in legge n. 120 del 2020, secondo cui si procede all’esclusione automatica delle offerte anomale qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.
L’amministrazione sostiene che ove la lex specialis – come nel caso in esame – non abbia espressamente previsto l’applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque, ovvero non abbia espressamente richiamato il decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2021, devono trovare applicazione esclusivamente l’art. 36, comma 2, lett. c), e l’art. 97, comma 8, del codice dei contratti. [2]
La sentenza – Il Collegio accoglie il ricorso evidenziando che, in applicazione della previsione citata, la stazione appaltante, dopo aver stabilito la soglia di anomalia, non ha proceduto all’esclusione automatica dell’offerta della controinteressata, poiché ne erano state presentate otto, in un numero inferiore a dieci.
Tuttavia, il Collegio aderisce all’orientamento interpretativo prevalente ed in corso di consolidamento (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 12 febbraio 2021, n. 2104 [4]; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 24 maggio 2021, n. 3429 [5]) secondo cui la disciplina speciale dettata dal decreto legge n. 76 del 2020 [3], convertito in legge n. 120 del 2020, prevale sulla disciplina dei contratti sottosoglia prevista dall’art. 36 del codice dei contratti [2], integrando e sostituendo le previsioni della lex specialis con essa incompatibili, anche con riguardo a quelle in tema di verifica dell’anomalia.
Come è stato infatti osservato, la norma di cui all’art. 1 del decreto legge n. 76 del 2020 [3] convertito in legge n. 120 del 2020, costituisce la consapevole scelta del legislatore di privilegiare la finalità di maggiore celerità nella definizione delle procedure ad evidenza pubblica in favore della rapidità dell’erogazione delle risorse pubbliche per sostenere l’economia in un periodo emergenziale.
In questo senso l’incipit dell’art. 1 del menzionato decreto legge afferma che, senza lasciare margini di scelta alla stazione appaltante, “al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del codice dei contratti [2], si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023”.
In quest’ottica si inscrive anche la scelta di prevedere al comma 3 della norma menzionata, ancora senza lasciare margini di scelta alla stazione appaltante, forme di gara più snelle con l’adozione di soluzioni meccaniche per alcune fasi procedimentali, come avviene con riguardo al giudizio di anomalia. Si tratta di una previsione derogatoria, temporalmente limitata e giustificata dall’esigenze di far fronte ad una congiuntura economica resa particolarmente difficile dalla pandemia.
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