IN POCHE PAROLE….
Il tardivo esercizio del diritto di escutere la garanzia priva la stazione appaltante del diritto di rivolgersi all’impresa aggiudicataria inadempiente per chiedere l’escussione della garanzia.
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 25 gennaio 2022, n. 513– Pres. Corradino, Estensore Noccelli
Con la prestazione della garanzia provvisoria, l’impresa non si obbliga in proprio a pagare l’importo della cauzione, ma a garantire la serietà della propria offerta.
Se la stazione appaltante non si avvale del diritto di escutere la garanzia ovvero se ne avvale dopo la scadenza del termine di durata, perde la posizione di vantaggio assicurata dallo strumento normativo e tornano ad operare, nei rapporti con l’impresa aggiudicataria, le norme generali su responsabilità e risarcimento del danno.
A margine
Una ASL appella la sentenza del Tar Bari n. 1329 del 16 ottobre 2019, confermata integralmente dalla pronuncia n. 3190 del 19 maggio 2020 del Consiglio di Stato, che annulla la sua richiesta di escussione della garanzia provvisoria nei confronti di un consorzio per mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario nell’ambito di una gara per l’affidamento di servizi cup, riscossione ticket, call center e back office.
L’Azienda deduce che il Tribunale avrebbe erroneamente accolto il ricorso, mentre esso sarebbe dovuto essere dichiarato inammissibile non solo perché l’atto impugnato non aveva valenza provvedimentale, trattandosi di una mera richiesta avente ad oggetto una pretesa patrimoniale, ma anche perché difetterebbe la giurisdizione del giudice amministrativo, alla luce della sentenza n. 9005 del 31 marzo 2021 delle Sezioni Unite della Cassazione.
La sentenza
Il giudice ricorda che, con la nota dichiarata nulla per violazione del giudicato, l’Azienda ha inteso, espressamente, «ottenere il pagamento della somma di € 92.47,00 a titolo di garanzia fideiussoria del debitore principale» e, dunque, ha reiterato nei confronti dell’impresa la pretesa che è già stata respinta, in quanto ritenuta tardiva, dalla sentenza n. 3190 del 19 maggio 2020 del medesimo Consiglio di Stato, che ha dichiarato tardiva l’escussione della garanzia fideiussoria.
In proposito, si richiama la sentenza n. 1695 del 16 marzo 2018 del medesimo CdS secondo cui «quando la stazione appaltante non si avvalga del diritto di escutere la garanzia ovvero, come accaduto nel caso di specie, se ne avvalga dopo la scadenza del termine di durata, perde la posizione di vantaggio assicurata dallo strumento normativo e tornano ad operare, nei rapporti con l’impresa aggiudicataria, le norme generali su responsabilità e risarcimento del danno».
Ne deriva che la pretesa azionata dall’Azienda e contestata, nel presente giudizio, si rivela sicuramente elusiva del giudicato amministrativo se e nella misura in cui l’Azienda, dopo essersi avvalsa tardivamente della garanzia, pretende ora di ottenere il pagamento della stessa cauzione provvisoria dall’impresa già aggiudicataria.
Non è ovviamente precluso all’Azienda richiedere il risarcimento del danno patito ma il giudicato sulla tardività dell’escussione impedisce di richiedere il pagamento della garanzia alla stessa aggiudicataria.
Il motivo, dunque, deve essere respinto perché non solo la nota impugnata in primo grado ha un carattere lesivo, per l’impresa, ma anche perché la circostanza che essa si configuri come una mera richiesta di carattere patrimoniale nulla toglie alla natura violativa e/o elusiva del giudicato amministrativo e, dunque, alla giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133, comma 1, n. 5), c.p.a., sugli atti violativi od elusivi del giudicato amministrativo, non vertendosi, evidentemente, di una mera richiesta di escutere la cauzione provvisoria nei confronti del garante, ma di far valere tale pretesa nei confronti dell’originaria aggiudicataria ignorando o, comunque, prescindendo da quanto statuito dal Consiglio di Stato.
Più in particolare, il tardivo esercizio del diritto di escutere la garanzia priva la stazione appaltante del diritto di rivolgersi all’impresa aggiudicataria inadempiente per chiedere l’escussione della garanzia, dato che l’impresa non si è obbligata in proprio a pagare l’importo della cauzione, ma ha solo garantito con la prestazione della garanzia fideiussoria la serietà della propria offerta, salvo il diritto della stazione appaltante, non in discussione, di chiedere secondo le ordinarie norme civilistiche il risarcimento del danno per la mancata stipula del contratto addebitabile al fatto dell’impresa aggiudicataria.
Pertanto il ricorso è respinto.