La predisposizione, da parte del Presidente della Commissione, del bando di gara, può influenzare la sua successiva attività di arbitro della gara.
Tar Puglia, Lecce, sez. II, sentenza 29 giugno 2017, n. 1074, Presidente Di Santo, Estensore Dibello
A margine
Nella vicenda, un Comune indice una gara aperta per la gestione, a fini turistici, dei propri sotterranei storici con applicazione del criterio dell’OEPV.
Un’associazione culturale partecipante impugna l’aggiudicazione definitiva a favore dell’ATI vincitrice e tutti gli atti presupposti lamentando, in particolare, l’illegittima composizione della Commissione di aggiudicazione e chiedendo la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’ATI aggiudicataria e il subentro nello stesso.
Il Tar accoglie la censura osservando che nella fattispecie si è effettivamente consumata la violazione dell’art. 77, comma 4, del D.Lgs.18 aprile 2016, n. 50.
La disposizione richiamata stabilisce che “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
E’ invece emerso, come correttamente dedotto dall’associazione ricorrente, che il Presidente della Commissione ha redatto, approvato e sottoscritto l’Avviso Pubblico di indizione della gara, di cui alla determina n. 423/2016 del 22 giugno 2016, in qualità di Dirigente del Settore Patrimonio.
Ad avviso del GA, la preventiva redazione dell’atto indittivo della gara è tale da determinare la situazione di incompatibilità che la norma sopra richiamata ha inteso scongiurare.
E’ infatti evidente la finalità, perseguita dall’art. 77, comma 4 citato, di evitare che uno dei componenti della Commissione, proprio per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlata al contratto del cui affidamento si tratta, non sia in grado di esercitare la delicatissima funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro.
Sul punto, il collegio precisa che il principio di imparzialità dei componenti del seggio di gara va declinato nel senso di garantire loro la c.d. “virgin mind”, ossia la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa.
Tale pregiudizio può essere agevolmente rintracciato in un caso come quello in esame, posto che la predisposizione, da parte del Presidente della Commissione, addirittura delle c.d. regole del gioco può influenzare la successiva attività di arbitro della gara.
Dall’accertamento del suddetto vizio di composizione della commissione deriva l’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva, atteso il nesso di consequenzialità che avvince gli atti impugnati.
Il ricorso è dunque accolto con conseguente obbligo di rinnovazione della gara a partire dalla presentazione delle offerte (sul punto, Tar Lecce, II Sezione, 1040/2016).
E’ anche annullato il contratto nelle more eventualmente stipulato tra l’Amministrazione e l’ATI aggiudicataria.