Diverse manifestazioni di interesse dello stesso soggetto, seppur strutturato in diverse forme (ditta individuale e consorziato – nonché esecutore dei lavori di un consorzio) determinano quanto meno l’aumento delle probabilità, rispetto agli altri soggetti che hanno inoltrato manifestazione d’interesse, di essere sorteggiati per la partecipazione alla gara successiva, con evidente lesione del principio di parità di trattamento tra i diversi soggetti interessati allo svolgimento dell’appalto.
Tar Sicilia, Palermo, sez. III, sentenza 27 giugno 2018, n. 1437 [1], Presidente Quiligotti, Estensore Maisano
Il fatto
Un consorzio stabile manifesta a un Comune il proprio interesse a partecipare ad una gara venendo escluso per aver violato il divieto posto dall’art. 48, comma 7 del Codice dei contratti [2] secondo cui:
è fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale.
Il consorzio impugna quindi l’esclusione davanti al Tar sostenendo che l’amministrazione avrebbe errato nel ritenere operante, già in sede di valutazione delle manifestazioni d’interesse e non in corso di gara, il divieto all’impresa singola di partecipare alla medesima gara a cui partecipa il consorzio ordinario di cui fa parte, ovvero, nelle ipotesi di cui alla lett. b) e c) del comma 2 dell’art. 45 del D.Lgs. n. 50/2016 [2], di partecipare, in qualsiasi altra forma, a una gara in cui partecipa il consorzio che l’ha indicata quale esecutrice dei lavori.
La sentenza
Il Tar ricorda che il procedimento esperito dal Comune si è snodato in tre distinte fasi:
- la manifestazione d’interesse delle ditte disponibili ad effettuare i lavori;
- il sorteggio tra le ditte che hanno espresso tale manifestazione d’interesse, in possesso dei requisiti richiesti, al fine di limitare i partecipanti alla gara a dieci;
- la gara vera e propria tra le dieci ditte sorteggiate.
Ad avviso del collegio in tale situazione è evidente che la contemporanea manifestazione d’interesse di soggetti tra loro incompatibili, ai sensi dell’art. 45, comma 7, del D.Lgs. n. 50/2016 [2], o meglio del medesimo soggetto in forme diverse, integra, su un piano logico, la fattispecie che la norma in questione ha voluto scongiurare, rompendo l’equilibrio tra gli operatori economici interessati all’aggiudicazione dell’appalto in esame.
Conclusioni
Più precisamente, diverse manifestazioni di interesse dello stesso soggetto, seppur strutturato in diverse forme (ditta individuale e consorziato – nonché esecutore dei lavori di un consorzio) determinano quanto meno l’aumento delle probabilità, rispetto agli altri soggetti che hanno inoltrato manifestazione d’interesse, di essere sorteggiati per la partecipazione alla gara successiva, con evidente lesione del principio di parità di trattamento tra i diversi soggetti interessati allo svolgimento dell’appalto.
Conseguentemente il collegio ritiene che, in relazione al particolare procedimento svolto dal Comune per l’aggiudicazione dell’appalto per cui è causa, le determinazioni adottate siano legittime e in linea con la ratio posta a fondamento dell’art. 45, comma 7, del D.Lgs. n. 50/2016 [2].
Pertanto il ricorso è respinto.
di Simonetta Fabris