IN POCHE PAROLE….
La stazione appaltante ha il potere-dovere di apprezzare i fatti oggetto del provvedimento di illecito anticoncorrenziale esecutivo a seguito di sentenza del giudice di prime cure
Tar, sez. Autonoma di Bolzano, sentenza 26 gennaio 2022, n. 21– Pres. Menestrina, Estensore Beikircher
Come stabilito dalle Linee Guida ANAC n. 6, anche in pendenza di giudizio, la stazione appaltante ha il potere-dovere di apprezzare i fatti oggetto del provvedimento AGCM che non sia stato cautelarmente sospeso dal giudice e, quindi, sia esecutivo.
La SA deve procedere alla valutazione della gravità dell’illecito, delle circostanze fattuali, della tipologia della violazione, della conseguenze sanzionatorie, del tempo trascorso ed eventuali recidive.
A margine
Un consorzio concorrente impugna l’aggiudicazione a favore di un RTI di due lotti relativi ad un servizio di trasporto di persone con disabilità affermando la carenza dei requisiti morali di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 in capo alla mandante del RTI per aver dichiarato, nella domanda di partecipazione, di aver impugnato dinnanzi al TAR del Lazio il provvedimento dd. 10.4.2019, n. 27635 dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM), senza specificare che questa sanzione, dell’ammontare di euro 1.147.275,00 per abuso di posizione dominante, era stata confermata dal TAR del Lazio con sentenza 17 maggio 2021, n. 5801.
Solo mesi dopo, la decisione del TAR Lazio è stata impugnata dinnanzi al Consiglio di Stato, senza che la sentenza di primo grado fosse sospesa. La sanzione dell’AGCM era pertanto esecutiva e rilevante, per tutto l’arco temporale della gara e per la valutazione dei requisiti generali ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, come già riconosciuto dal TRGA nella sentenza 12 febbraio 2021, n. 43.
Ciò verrebbe confermato anche dalle linee guida n. 6 dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) che, in riferimento al ricorrere di un grave illecito professionale, prevede che la stazione appaltante deve valutare i provvedimenti esecutivi dell’AGCM e precisamente se:
- sussiste un fatto grave avente effetti sulla contrattualistica pubblica;
- l’illecito concerne il medesimo mercato oggetto del contratto da affidare.
La sentenza
Il giudice accoglie il ricorso evidenziando che, in base alle dichiarazioni rese, appare evidente che il RTI ha sottaciuto la sentenza del TAR Lazio n. 5801/2021 di conferma della sanzione AGCM nelle proprie dichiarazioni.
Venuta a conoscenza di tale omissione, la SA era obbligata a valutare questa omessa informazione in relazione alla valutazione dell’affidabilità e integrità professionale.
Diversamente, quest’ultima si è limitata ad affermare nella dichiarazione d’efficacia che “anche se il TAR Lazio ha confermato la sanzione, essa non è ancora definitiva, poiché la sentenza del TAR Lazio è stata impugnata in tempo” comprovando che l’omessa informazione non è stata in alcun modo valutata dal punto di vista dell’affidabilità e dell’integrità. La sentenza, con riferimento alla mancanza di passaggio in giudicato, è stata semplicemente ignorata.
Diversamente, come stabilito dalle linee guida n. 6, anche in pendenza di giudizio, la stazione appaltante ha il potere-dovere di apprezzare i fatti oggetto del provvedimento AGCM che non sia stato cautelarmente sospeso dal giudice e, quindi, sia esecutivo.
Sulla valenza potenzialmente ostativa dell’illecito anticoncorrenziale, anche se non accertato con sentenza passata in giudicato, si può richiamare la consolidata giurisprudenza (cfr. TAR Liguria, Sezione I, 27 ottobre 2020, n. 735, Cons. Stato, Sezione III, 14 ottobre 2020, n. 6209; TAR Lazio, Roma, Sezione III-quater, 22 dicembre 2017, n. 12640; sul punto si veda altresì il parere di precontenzioso di cui alla Delibera ANAC n. 231 del 4 marzo 2020).
La tesi sostenuta dalla SA, che nel caso di specie non si tratterebbe dello stesso mercato di riferimento e che pertanto la sanzione AGCM non sarebbe da considerare, non può essere condivisa dal Collegio.
La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di precisare che la definizione di “mercato rilevante” non è connotata in senso meramente geografico o spaziale, ma è relativa anche all’ambito nel quale l’intento anticoncorrenziale ha, o avrebbe, capacità di incidere e attitudine allo stravolgimento della corretta dinamica concorrenziale, sicché, nelle ipotesi di intese restrittive della concorrenza, la definizione del mercato rilevante è direttamente correlata al contesto in cui si inquadra il comportamento collusivo tra le imprese coinvolte.
In tali ipotesi l’individuazione e la definizione del mercato rilevante è successiva rispetto all’individuazione dell’intesa nei suoi elementi oggettivi, in quanto sono l’ampiezza e l’oggetto dell’intesa a circoscrivere il mercato su cui l’abuso è commesso (cfr. Cons. Stato, Sezione VI, 4 novembre 2014, n. 5423; TAR Friuli-Venezia Giulia, Sezione I, 20 novembre 2020, n. 397).
Ebbene il provvedimento dell’AGCM si riferisce al trasporto pubblico locale di passeggeri su gomma.
Nell’impugnata dichiarazione d’efficacia la SA si limita semplicemente a rilevare che il servizio non è aperto al pubblico in generale, ma è rivolto a un gruppo specifico di persone e non esistono orari pubblici di linea. Queste considerazioni, da sole, non paiono idonee a distinguere il servizio di trasporto disabili dal servizio trasporto alunni, che ricade pertanto nel più ampio sistema di trasporto pubblico.
Sulla base di tali elementi il Collegio ritiene, in assenza di ulteriori elementi tecnici, che la gara in esame sia da ascrivere allo stesso settore economico.
In merito alla sanzione AGCM, la SA avrebbe pertanto dovuto procedere alla valutazione degli elementi indicati nel par. 6.1 e seguenti delle linee guida n. 6 (gravità dell’illecito, circostanze fattuali, tipologia della violazione, conseguenze sanzionatorie, tempo trascorso ed eventuali recidive).
Pertanto il ricorso è accolto, con l’obbligo per la Stazione appaltante di valutare nuovamente l’affidabilità professionale e l’integrità del RTI controinteressato, sotto i due profili dell’omessa indicazione della sentenza del TAR Lazio confermativa della legittimità della sanzione AGCM e della superficiale valutazione di tutti gli elementi e le circostanze poste a base del giudizio di inaffidabilità professionale confluiti nel procedimento.