La carenza della prescritta pubblicità dell’avviso di indagine di mercato per l’esperimento di una procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lettera b), del D.L.vo 50/2016 rende del tutto inattendibile la successiva procedura di selezione del contraente in via d’urgenza posta in essere dall’Amministrazione ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. c) del Codice dei contratti.
Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, sentenza 18 luglio 2018, n. 252, [1] Presidente Settesoldi, Estensore Bardino
Il fatto
Un’impresa impugna tutti gli atti di gara, dalla determinazione a contrarre fino all’aggiudicazione, di una procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lettera b), del D.L.vo 50/2016 [2], previa consultazione di almeno 5 operatori economici in possesso di significativa esperienza nel settore oggetto di appalto, per l’affidamento del servizio di “data protection officer” segnalando che, all’esito della gara, sarebbe pervenuta un’unica offerta, inoltrata dalla controinteressata, alla quale veniva aggiudicato il servizio.
Oggetto della censura è l’assenza di pubblicità dell’avviso esplorativo di indagine mercato che gli ha di fatto precluso ogni possibilità di partecipazione alla gara.
L’Amministrazione si oppone contestando, oltre alle censure proposte, la sussistenza, in capo al ricorrente, dell’interesse a proporre ricorso.
La sentenza
Il Tar ammette l’interesse dell’impresa avendo questa impugnato l’atto di avvio della procedura che gli ha impedito di partecipare alla gara.
Nel merito poi, il collegio ravvisa la violazione da parte dell’amministrazione, sia dell’art. 36, co. 2, lett. b) del D.L.vo 50/2016 [2] che delle Linee Guida ANAC n. 4 [3].
In particolare il giudice ricorda che l’art. 36, comma 2, lett. b) cit. consente alle stazioni appaltanti la facoltà di dare corso alla procedura negoziata semplificata nel caso di affidamento di contratti di importo pari o superiore a € 40.000,00 e inferiore a € 150.000,00.
Come previsto dalla disposizione, detta procedura deve essere preceduta dalla “consultazione, ove esistenti, …. per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.
In relazione allo svolgimento di tale attività di consultazione degli operatori economici le Linee Guida ANAC n. 4 [3] precisano che “la stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici. A tal fine la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione «amministrazione trasparente» sotto la sezione «bandi e contratti», o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni”.
Nel caso in esame, l’Amministrazione ha omesso di dare corso alla prescritta pubblicazione dell’avviso, senza fornire alcuna prova in senso contrario.
Pertanto, come evidenziato dal ricorrente, neppure sussistono nel caso di specie i presupposti (al di là del laconico riferimento all’urgenza di affidare il servizio) per dare corso all’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 63, D.L.vo 50/2016 [2]non essendo state indicate quelle ragioni di “estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice” che, se sussistenti, avrebbero consentito di derogare agli adempimenti previsti dalla procedura adottata (art. 63, comma 2, lett. c).
Tale deroga appare inoltre del tutto incompatibile con la prevista facoltà di proroga annuale dell’affidamento, dovendo considerare che l’esenzione dall’obbligo di pubblicazione appare consentita solo “nella misura strettamente necessaria” ad affrontare la specifica situazione emergenziale, la quale costituisce la causa dell’affidamento, ciò che precluderebbe la possibilità di disporre un eventuale rinnovo a favore dell’aggiudicatario, allorché le condizioni di urgenza siano inevitabilmente venute meno.
Conclusioni
Pertanto la carenza della prescritta pubblicità dell’avviso rende del tutto inattendibile la procedura di selezione del contraente posta in essere dall’Amministrazione e, nel contempo, si dimostra direttamente lesiva della posizione del ricorrente, avendone illegittimamente precluso la partecipazione, nonostante egli risultasse in possesso dei titoli prescritti.
Il ricorso è dunque accolto con annullamento degli atti di gara oggetto del giudizio.