Nel caso delle gare telematiche, la conservazione dell’offerta è affidata allo stesso concorrente, che la custodisce all’interno della memoria del proprio personal computer nella fase che intercorre tra il termine di presentazione e la procedura di upload.
L’identità del numero seriale della marcatura temporale inserita all’atto della presentazione dell’offerta e quella apposta sull’offerta nella fase di upload costituisce un adempimento essenziale al fine di garantire che l’offerta non sia stata modificata o sostituita in data successiva al termine ultimo perentorio di presentazione delle offerte.
Anac, delibera 6 marzo 2019, n. 173 [1]
A margine
Il fatto
Nell’ambito di una gara telematica per l’affidamento del servizio di spazzamento strade, raccolta rifiuti e gestione del sito di stoccaggio, per un importo a base d’asta di euro 388.186,36 con applicazione del criterio del’OEPV, una impresa inserisce nella piattaforma telematica un numero seriale della marca temporale del file contenente l’offerta economica diverso da quello indicato al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
La stazione appaltante valuta comunque l’offerta economica attribuendole il relativo punteggio ma segnalando poi l’anomalia del sistema telematico alla società gestore del portale, per la rettifica della segnalazione d’errore e l’aggiornamento della piattaforma.
Il gestore del portale tuttavia comunica al RUP che l’errore sull’offerta economica non è sanabile perché esso «non garantisce l’unicità dell’offerta» e pertanto, in seduta pubblica, la Commissione giudicatrice esclude l’impresa.
L’impresa, che contesta l’esclusione, e la stazione appaltante propongono dunque all’ANAC un’istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016 [2] al fine di valutare se si tratti di un errore materiale e dunque sanabile.
La delibera
L’Autorità ricorda che il Disciplinare della gara in esame stabilisce che «L’eventuale discordanza tra il numero di serie inserito rispetto a quello presente nella marcatura temporale del file caricato a sistema, costituirà cause di esclusione dell’Offerta dalla gara. Il mancato caricamento del numero seriale e/o qualunque errore di caricamento concernente il numero seriale e/o qualunque problema che non renda univoca l’identificazione tramite numero seriale comporta l’inammissibilità dell’offerta e quindi l’esclusione della gara. Si precisa che è obbligatorio, entro i termini indicati nel timing, l’inserimento a sistema UNICAMENTE del numero seriale di marcatura temporale dell’offerta economica telematica (file excel.xls generato e scaricato dalla piattaforma) e NON del numero seriale di marcatura temporale del dettaglio dell’offerta economica»;
La disposizione in questione è evidentemente posta a presidio della garanzia della identificabilità, univocità ed immodificabilità dell’offerta economica, che è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della Stazione appaltante.
Inoltre, secondo un orientamento piuttosto consolidato della giurisprudenza «[…] nel caso delle gare telematiche, la conservazione dell’offerta è affidata allo stesso concorrente, che la custodisce all’interno della memoria del proprio personal computer nella fase che intercorre tra il termine di presentazione e la procedura di upload. La identità del numero seriale della marcatura temporale inserita all’atto della presentazione dell’offerta e quella apposta sull’offerta nella fase di upload costituisce un adempimento essenziale al fine di garantire ch e l’offerta non sia stata modificata o sostituita in data successiva al termine ultimo perentorio di presentazione delle offerte. Di qui consegue innanzitutto che la corrispondenza del numero seriale costituiva un adempimento essenziale al fine di assicurare il regolare svolgimento della gara e garantire alla stazione appaltante l’identità tra le offerte caricate al sistema e quelle compilate entro il termine ultimo perentorio stabilito dal bando» (così, da ultimo, Tar Abruzzo, Pescara, Sez. I, 29 maggio 2018, n. 178);
Pertanto, anche l’ANAC ritiene che, nelle gare telematiche, attraverso l’apposizione della firma e della marcatura temporale, da effettuare inderogabilmente prima del termine perentorio fissato per la partecipazione, si garantisce la corretta partecipazione e inviolabilità delle offerte, di talché la scusabilità degli errori formali od omissioni, stante le peculiarità procedurali di tale tipologia di gare, è ammessa in ipotesi specifiche, sostanzialmente riconducibili a malfunzionamenti del sistema telematico.
Nel caso in esame, l’errore formale commesso non è imputabile al sistema ma esclusivamente ad una imperizia/disattenzione dell’operatore economico nell’esecuzione delle operazioni informatiche concernenti la presentazione dell’offerta, il cui corretto iter era dettagliatamente descritto nella documentazione di gara.
Infatti, il codice seriale digitato in luogo del seriale della marca temporale apposta sul file «non consente di istituire una connessione univoca e certa tra esso e il codice seriale di una specifica marca temporale di modo che possa, in ipotesi, considerarsi indifferente ai fini della verifica dell’unicità dell’offerta indicare l’uno o l’altro al momento del caricamento definitivo dell’offerta stessa sulla piattaforma telematica».
Da ciò deriva che la mancata allegazione della corretta marcatura temporale non può costituire oggetto di soccorso istruttorio trattandosi di un vizio radicale dell’offerta alla luce del principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti «per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione in coerenza con esigenze di certezza e celerità dell’azione amministrativa, soprattutto in settori come quello delle gare pubbliche, ove non si riconosce significatività alcuna a comportamenti del concorrente che possano essere incolpevoli o altrimenti imputabili alla stazione appaltante – magari rilevanti ad altri fini – restando l’accertamento della legittima partecipazione alla gara di un concorrente circoscritto all’oggettiva verifica della sussistenza dei necessari requisiti formali e sostanziali richiesti dalla normativa e dalla lex specialis, nonché della loro corretta allegazione e rappresentazione».
Pertanto l’operato della Stazione appaltante è conforme alla disciplina di settore.