L’onere di immediata impugnazione della lex specialis sussiste in tutte le ipotesi in cui risulti impedita o resa ingiustificatamente difficoltosa la partecipazione alla gara con particolare riferimento alle clausole che concernono i requisiti di ammissione o di partecipazione.
Tar Lazio, Roma, sez. III-quater, sentenza, 4 settembre 2017, n. 9539, Presidente Sapone, Estensore Biancofiore
A margine
Il fatto – Una ditta concorrente per l’affidamento della fornitura di modulistica e stampa presso un’ASL, ai sensi dell’art. 125 del d.lgs. n. 163/06 s.m.i., è estromessa dalla gara per non aver reso la dichiarazione, richiesta a pena di esclusione dalla lettera invito, di iscrizione presso il competente albo regionale delle cooperative sociali ai sensi dell’art. 1, lett. b) della legge n. 381/91.
La ricorrente si rivolge al giudice amministrativo in quanto ritiene che aveva alcun onere di impugnare immediatamente l’avviso di gara, atteso che l’atto deliberativo della stazione appaltante non indicava alcuna limitazione, anzi specificava che “si provvederà ad invitare le società già conosciute e ritenute idonee alla fornitura di che trattasi” di tal che ha fatto affidamento su tale indicazione per inviare la propria domanda di ammissione alla quale era seguito l’invito dell’ASL.
L’ASL afferma l’irricevibilità del ricorso specificando che l’avviso di gara riservava invece la partecipazione alla procedura proprio alle cooperative sociali.
La sentenza – Il Tar Lazio condivide la prospettazione dell’ASL ritenendo il ricorso inammissibile per mancata impugnativa dell’atto presupposto atteso che sin dalla delibera di indizione e dal correlato avviso risultava chiaramente che la gara in esame era riservata “ai sensi dell’art. 52 del decreto 163 del 2006 alle cooperative sociali di tipo B di cui alla legge n. 381/1991.”
A tal riguardo non vale opporre, come fatto dall’impresa, di avere ricevuto, appunto, la lettera di invito, in quanto che la lesività dell’avviso fosse immediata, sì da non poter essere impugnato unitamente alla disposta esclusione di quasi un anno dopo, era dimostrato dal riferimento recato dall’avviso stesso all’art. 52 del d.lgs. n. 163/2006, che consentiva all’Azienda di bandire una gara riservata alle cooperative sociali. Tale norma del Codice degli appalti, infatti, consente alle stazioni appaltanti di bandire appalti riservati, “Fatte salve le norme vigenti sulle cooperative sociali e sulle imprese sociali…”; conseguentemente non può parlarsi di nullità della causa di esclusione, asseritamente non contemplata dall’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, quanto piuttosto del mancato possesso di un requisito di partecipazione espressamente indicato nell’avviso di gara e non posseduto dalla ricorrente, con conseguente onere di tempestiva impugnativa dell’atto presupposto (Consiglio di Stato, sezione IV, 26 febbraio 2014, n. 936; Tar Abruzzo, L’Aquila, sezione I, 2 maggio 2014, n. 402).