IN POCHE PAROLE …
La proroga tecnica comporta l’esercizio di un potere autoritativo da parte della stazione appaltante, funzionale al completamento della procedura di gar; mentre la proroga contrattuale costituisce una scelta meramente negoziale: la differente finalità fra i due istituti comporta conseguenze applicative diverse per le amministrazioni pubbliche e gli operatori economici, e ripercussioni anche sulla competenza giurisdizionale.
Tale lettura, riferita dalla giurisprudenza al precedente codice, è stata recepita dal legislatore del nuovo codice del 2023.
TAR Lazio, Sez. I-ter, sentenza 7 luglio 2025, n. 13307, Pres. D. Dongiovanni, Est. S. Simone
Fatto
La controversia ha la sua genesi nella decisione di una amministrazione centrale – nell’ambito di un accordo quadro stipulato con un RTI, all’esito di una procedura di affidamento autorizzata ex lege (art. 103, comma 23, del D.L. n. 34/2020[i]) divisa in due lotti – di disporre la “proroga tecnica” dell’atto di sottomissione, ad oggetto la somministrazione di lavoro a tempo determinato e servizi connessi di unità da dedicare alle procedure di regolarizzazione e di rilascio dei titoli di soggiorno, nell’ambito delle “quote flussi” presso le Questure.
Il RTI ha impugnato dinanzi al TAR Lazio l’atto di proroga tecnica, la presupposta nota del RUP e il successivo atto di sottomissione, stipulato ai sensi dell’art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016 (quinto d’obbligo) per la proroga dell’atto di sottomissione del 6 marzo 2025, contestando la legittimità dell’operato della committenza pubblica.
Nello specifico, il ricorrente ha eccepito che la proroga avrebbe determinato un’elusione delle regole di evidenza pubblica e si sarebbe configurato come un affidamento diretto privo di motivazione, con conseguente violazione dei principi di concorrenza e trasparenza.
Di contro, l’amministrazione resistente ha sostenuto che la controversia rientrerebbe nella giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi dell’applicazione di una clausola contrattuale e non dell’esercizio di un potere autoritativo. Nel merito, ha fondato il ricorso sui seguenti cinque motivi: (i) il ritardo nella individuazione del nuovo fornitore assolutamente non poteva essere imputabile all’Amministrazione, essendo dovuto alla necessità di non interrompere il servizio e alla difficoltà di programmare un fenomeno imprevedibile come la gestione dei flussi migratori; ii) la clausola inserita nel disciplinare di gara e nei contratti attuativi, che attribuisce alla pubblica amministrazione la facoltà di ricorrere alla proroga tecnica, pur richiamando l’art. 106, comma 11, del Codice dei contratti pubblici, introdurrebbe un regime parzialmente derogatorio, in quanto, sulla base dell’art. 1, comma 683, della legge di bilancio 2023, farebbe riferimento non alla “conclusione” della nuova procedura di gara, ma al suo “espletamento”, consentendo quindi l’estensione anche in assenza dell’avvio formale della procedura (ossia, anche in assenza del formale avvio della nuova procedura di gara), ragione per cui la proroga tecnica sarebbe comunque legittima, considerata l’avvenuta pubblicazione della determina a contrarre, l’affidamento dell’incarico a una centrale unica di committenza e la predisposizione degli atti necessari all’avvio della nuova procedura; (iii) l’utilizzo del c.d. “quinto d’obbligo, trattandosi di servizio di durata, avrebbe comportato non solo un aumento delle prestazioni in termini quantitativi ma, necessariamente, anche un prolungamento della durata del contratto di somministrazione dei lavoratori interinali; (iv) il fondamento normativo della proroga tecnica non sarebbe l’art. 103 del D.L. n. 34/2020, quanto piuttosto la legge di bilancio 2023 (art. 1, comma 683, L. n. 197/2022,), secondo cui il Ministero, anche per l’anno finanziario 2025, può avvalersi delle agenzie di somministrazione del lavoro per lo svolgimento delle attività relative alla vicenda in contestazione, ossia la continuità di un servizio pubblico essenziale nelle more della conclusione della nuova procedura di gara, tempestivamente avviata.
Sentenza
Con la sentenza annotata, il TAR Lazio, effettuata un’ampia ricostruzione della disciplina delle proroghe contrattuali e tecniche, ha respinto il ricorso.
Il Collegio, in particolare, ha chiarito che la proroga di cui art. 106, co. 11, d.lgs. 50/2016 (oggi art. 120, co. 11, d.lgs. 36/2023) non costituisce una semplice facoltà negoziale, ma l’esercizio di un potere autoritativo della stazione appaltante. Tale proroga, infatti, si traduce in un vero e proprio affidamento diretto, che può essere disposto solo a condizioni rigorose e con adeguata motivazione.
Più in dettaglio, il Giudice amministrativo ha sostenuto che la cosiddetta proroga «tecnica» “ricorre nel caso in cui, in assenza di specifica previsione nei documenti di gara, la durata del contratto venga modificata successivamente dall’amministrazione per cause ad essa non imputabili, allo scopo di garantire la continuità di un servizio essenziale, nelle more della conclusione della procedura di gara per scegliere il nuovo contraente, da bandire prima della originaria scadenza contrattuale” (conforme TAR Lazio, sez. I, ter 24.3.2025, n. 5947 ; TAR Campania, sez. VIII, 10.2.2022, n. 891).
Ha aggiunto che tale istituto deve essere distinto dalla proroga c.d. “contrattuale”, che, “così definita poiché trova la sua fonte nella lex specialis di gara e/o nel contratto”, rappresenta una circostanza negoziale programmata ab origine dalla stazione appaltante.
Ne consegue che – trattandosi di esercizio di un potere autoritativo – la giurisdizione sulle contestazioni relative alle proroghe tecniche appartiene al giudice amministrativo, rientrando nell’ambito dell’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a., che riserva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le questioni relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture (in senso conforme richiamata in sentenza: “Corte di Cassazione (Sez. Unite, ordinanza n. 28211/2019) ha sancito che “l’annullamento o la declaratoria di inefficacia degli atti amministrativi con cui la P.A. committente abbia ampliato l’oggetto dello stesso in favore dell’aggiudicatario, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, venendo in rilievo, non già una questione relativa all’esecuzione del contratto (in ordine alla quale la P.A. si porrebbe in posizione paritetica e l’altro contraente vanterebbe una posizione di diritto soggettivo), né una questione di invalidità del contratto per vizi del procedimento di evidenza pubblica, bensì l’illegittima decisione dell’ente committente di procedere all’affidamento diretto dei lavori o servizi aggiuntivi in favore dell’aggiudicatario, senza indire un’ulteriore gara d’appalto, così ledendo l’interesse legittimo del terzo a partecipare a tale gara”).
Conclusioni
Giova evidenziare che, negli appalti pubblici, la regola generale è che, una volta scaduto il contratto, se la stazione appaltante ha ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, deve effettuare una nuova gara pubblica. Tuttavia, tale regola non è assoluta e può essere derogata, ma nei soli casi previsti dal codice, nei quali, a certe condizioni e entro determinati limiti, il contratto può essere prorogato. La giurisprudenza si è più volte sforzata di precisare le eccezioni di proroga previste e le loro funzioni, evidenziano le differenze sia sul piano amministrativo che del giudice competente a conoscere delle relative controversie.
La sentenza in commento sgombra il campo da precedenti interpretazioni riduttive, che assimilavano la proroga tecnica a una mera estensione contrattuale della scadenza del rapporto (cfr. Cons. St., sez. III, 5.6.2024, n. 5051; Cons. St, sez. V, 16.2.2023, n. 1635; Cons. St. 8 agosto 2018, n. 4867, secondo cui “… la proroga del contratto ha la mera funzione di spostare in avanti la scadenza conclusiva del rapporto, mantenendo inalterato il regolamento negoziale; mentre il rinnovo realizza una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti, con un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale). E, inoltre, chiarisce in modo netto la natura autoritativa del potere esercitato dall’amministrazione pubblica con la proroga tecnica, con la conseguenza che l’istituto non può mai essere utilizzato per eludere l’obbligo di gara, ma unicamente per gestire situazioni eccezionali, con atto motivato e per il periodo strettamente necessario all’individuazione mediante gara del nuovo contraente.
In sintesi, la sentenza conferma che la proroga tecnica resta un istituto di chiusura del sistema, normato per gestire situazioni eccezionali e non per diventare la regola.
Degli orientamenti giurisprudenziali sul punto si è fatto carico, come evidenzia la sentenza in esame, il legislatore del nuovo codice dei contratti nella riformulazione dell’art. 120 – rubricato “Modifica dei contratti in corso di esecuzione” . Tale disposizione, infatti, distingue in modo più chiaro e preciso i due istituti. L’art. 120, pur se non direttamente applicabile ratione temporis al caso di specie, esprime tutto il suo effetto di autorevole avallo interpretativo; come è, infatti, noto, l’art. 120 del d. dgs. n. 36/2023 fa propria l’impostazione sopra riferita e disciplina le due fattispecie in due commi separati; il comma 10 si riferisce esclusivamente all’opzione di proroga preventivamente prevista nei documenti di gara; il successivo comma 11 disciplina invece la proroga del contratto funzionale al completamento della procedura di gara finalizzata alla scelta del nuovo appaltatore; ne consegue che la proroga “tecnica” trova nel nuovo Codice una collocazione autonoma e sganciata dalla proroga conseguente all’esercizio dell’opzione di proroga prevista nei documenti di gara”. Mentre, il successivo comma 11, sulla cd. “proroga tecnica”, stabilisce che “In casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto”.
Ne consegue, sotto l’aspetto pratico, che la proroga tecnica, per le stazioni appaltanti, non è uno strumento di gestione discrezionale del contratto, ma che consente l’esercizio di un potere eccezionale, cui corrisponde un obbligo dell’appaltatore. L’amministrazione può legittimamente esercitare tale potere solo con una decisione provvista di una motivazione “rafforzata”, che spieghi le ragioni di urgenza e di continuità che impongono di non interrompere un servizio pubblico essenziale, perché l’interruzione costituirebbe un danno ai beni indicati dalla stessa disposizione (: pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure grave danno all’interesse pubblico), e che dia conto del concorso delle altre condizioni previste: circostanze non imputabili all’ente e non altrimenti superabili; durata strettamente correlata al tempo necessario per concludere la nuova gara.
In altri termini, la proroga tecnica serve ad assicurare, in situazioni eccezionali ed oggettive, la continuità dell’azione amministrativa per garantire quel determinato servizio pubblico ed evitare gli eventuali danni dei beni descritti dalla stessa disposizione o, più in generale, un grave vulnus all’interesse pubblico. Questo comporta che l’uso improprio di questo istituto integra una violazione dei principi di concorrenza e trasparenza, e, in conseguenza potrebbe esporrebbe l’ente a contenziosi con il contraente e azioni di responsabilità da parte della Corte dei conti.
In base a tale impostazione, gli operatori economici, per le contestazioni sulla legittimità delle proroghe tecniche, essendo esercizio di un potere autoritativo, devono adire la giurisdizione amministrativa e non in quella civile; inoltre, l’appaltatore in carica non può invocare la proroga tecnica come titolo per rivendicare un diritto soggettivo alla prosecuzione del contratto, trattandosi di uno strumento finalizzato solo alla tutela dell’interesse pubblico alla continuità, senza soluzione alcuna di continuità, di quel determinato servizio essenziale.
A rafforzamento di questa impostazione è stato evidenziato che l’art. 120, mentre, al comma 10, esclude per la proroga tecnica “la possibilità per l’amministrazione di applicare prezzi più favorevoli, poiché il gestore uscente “subisce” una proroga che è indipendente dalla sua volontà”, al comma 11, stabilisce che l’opzione di proroga contrattuale “può invece prevedere la variabilità dei prezzi (da inserire peraltro in corrispondenti clausole contrattuali) [ii].
In buona sostanza, con l’art. 120 del d.lgs. 36/2023, il legislatore ha rafforzato la garanzia che le proroghe tecniche non siano trasformate dalle stazioni appaltanti in affidamenti diretti mascherati, in danno della concorrenza, come nel caso della sentenza annotata.
Per completezza, è da accennare che altra cosa sono le proroghe richieste dall’operatore economico per circostanze non imputabili alla sua responsabilità, disciplinate dall’art. 121 del codice.
Giuseppe Panassidi, avvocato in Verona
[i] “Per consentire una più rapida definizione delle procedure di cui al presente articolo, il Ministero dell’interno è autorizzato ad utilizzare per un periodo non superiore a diciotto mesi, tramite una o più agenzie di somministrazione di lavoro, prestazioni di lavoro a contratto a termine, nel limite massimo di spesa di 30.000.000 di euro per l’anno 2021 nonché di 20.000.000 di euro per l’anno 2022, da ripartire tra le sedi di servizio interessate dalle procedure di regolarizzazione, in deroga ai limiti di cui all’articolo 9, comma 28, del decreto legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122. A tal fine il Ministero dell’interno può utilizzare procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara, ai sensi dell’articolo 63, comma 2, lettera c), del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e successive modificazioni”.
[ii] Relazione illustrativa del Consiglio di Stato sullo schema definitivo del codice dei contratti del 7.12.2022), in relazione al commento dell’art. 120.