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Violazione del principio di segretezza dei nominativi dei partecipanti alla gara tramite chiarimenti sul sopralluogo

05/10/2019 | Simonetta Fabris |

La mera conoscenza dei nominativi dei soggetti che hanno chiesto di effettuare il sopralluogo, tramite pubblicazione dei loro nominativi, non integra la violazione dell’art. 53, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016, nelle procedure aperte, in relazione all’«elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime» (art. 53, comma 2, lett. a), poiché la richiesta di sopralluogo o la proposizione di quesiti circa le sue modalità alla stazione appaltante non costituisce elemento infallibilmente sintomatico, anche per altri soggetti eventualmente interessati a partecipare, di certa futura partecipazione alla gara né, ancor meno, immediata manifestazione di volontà partecipativa o forma equipollente di offerta.

Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 4 settembre 2019 n. 6097– Presidente Frattini, Estensore Noccelli

A margine

In seguito all’aggiudicazione di una procedura aperta su piattaforma telematica per l’affidamento di alcuni lavori su un ospedale, l’impresa terza classificata propone ricorso al Tar contestando, tra l’altro, la legittimità dell’intera procedura di gara per avere la stazione appaltante violato il principio di segretezza dei concorrenti di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, avendo reso noto, prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, il nominativo di alcune delle imprese che avevano chiesto di partecipare al sopralluogo.

La ricorrente chiede quindi l’annullamento della gara e la riedizione della stessa.

Il Tar Bari, con sentenza n. 62/2019, dichiara irricevibile il ricorso. Pertanto l’impresa si appella al Consiglio di Stato.

La sentenza

Il collegio ricorda che la lamentata violazione dell’art. 53 del codice dei contratti pubblici si collega alla circostanza che la stazione appaltante avrebbe consentito ai potenziali concorrenti di conoscere quali fossero le imprese, che avevano partecipato alla gara, attraverso la pubblicazione delle richieste di sopralluogo sul portale informatico utilizzato per la procedura.

Tale pubblicazione, come ben rammenta la sentenza impugnata, era espressamente contemplata dal disciplinare di gara che aveva infatti previsto che «la richiesta di sopralluogo deve essere inoltrata, tramite il portale informatico, utilizzando la funzionalità “Chiarimenti” con l’indicazione del nominativo e della qualifica della persona incaricata del sopralluogo» e contestualmente disposto che «le risposte ad eventuali quesiti in relazione alla presente gara saranno pubblicate sul Portale informatico entro il 19/10/2017», sicché, come ha osservato il primo giudice, le richieste di sopralluogo e le relative risposte sarebbero state pubblicate sul portale, in base alle previsioni appena richiamate, senza prescrizione di anonimato.

La dedotta violazione del principio di anonimato, in asserita violazione dell’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, si sarebbe perciò realizzata con la pubblicazione delle richieste e delle risposte sul portale, momento nel quale, secondo la tesi dell’appellante, l’asserita segretezza dei partecipanti sarebbe stata in concreto compromessa e, cioè, entro il 19 ottobre 2017, con la conseguenza che il ricorso, notificato solo il successivo 5 febbraio 2018, è irrimediabilmente tardivo.

La corretta statuizione di irricevibilità del ricorso non è in nessun modo incrinata dalle contrarie argomentazioni dell’appellante, che si è limitata ad affermare, semplicemente, che era corretto e tempestivo avanzare la censura a chiusura del procedimento concorsuale, mentre è evidente, al contrario, che la qui contestata violazione della segretezza si sarebbe consumata, al più tardi, al momento della pubblicazione delle richieste di sopralluogo e non già a chiusura della gara, sicché la relativa censura è irrimediabilmente tardiva, come ha correttamente statuito il primo giudice.

Né giova osservare in senso contrario, come fa l’appellante, che era necessario attendere l’esatto perimetro dei presentatori dell’offerta perché, se l’effetto perturbatore sul regolare svolgimento della gara era dato dalla stessa pubblicazione dei nominativi delle imprese che intendevano partecipare al sopralluogo, era in quel momento che la lesività anche potenziale della lesione sul regolare svolgimento della gara, siccome denunciata dalla ricorrente, poteva dirsi cristallizzata e non solo dopo la formale presentazione delle offerte.

Ad avviso del Consiglio di Stato è evidente che, secondo la stessa prospettazione dell’appellante, la sola conoscenza di tali nominativi può influenzare negativamente la presentazione delle offerte sicché delle due l’una: o l’effetto perturbatore della gara è immediato, con la conseguenza che le previsioni della lex specialis dovevano essere immediatamente impugnate, o non sussiste perché la presentazione delle offerte non può essere influenzata dalla mera conoscenza dei nominativi delle imprese che hanno chiesto di partecipare al sopralluogo prima e con il mero intento di partecipare alla gara.

La tesi dell’appellante, per la sua stessa prospettazione, perciò non sfugge ad una secca alternativa di irricevibilità o, per converso, di infondatezza.

Tale tesi è infondata anche nel merito perché la mera conoscenza dei nominativi dei soggetti che hanno chiesto di effettuare il sopralluogo non integra violazione dell’art. 53, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016, nelle procedure aperte, in relazione all’«elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime» (art. 53, comma 2, lett. a), poiché la richiesta di sopralluogo o la proposizione di quesiti circa le sue modalità alla stazione appaltante non costituisce elemento infallibilmente sintomatico, anche per altri soggetti eventualmente interessati a partecipare, di certa futura partecipazione alla gara né, ancor meno, immediata manifestazione di volontà partecipativa o forma equipollente di offerta.

Pertanto il giudice conferma la sentenza di primo grado e respinge l’appello.

di Simonetta Fabris

Violazione del principio di segretezza dei nominativi dei partecipanti alla gara tramite chiarimenti sul sopralluogo ultima modidfica: 2019-10-05T13:03:56+02:00 da Simonetta Fabris

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