Dopo l’emanazione del nuovo Codice dei contratti pubblici, l’ente affidante deve preliminarmente operare una ricognizione interna finalizzata ad accertare l’impossibilità, da parte del personale, a svolgere l’incarico di patrocinio legale e, successivamente, assicurare la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere agli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione nel rispetto dei principi comuni ai c.d. “contratti esclusi”.
Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna, deliberazione n. 73-2017-VSGO del 26 aprile giugno 2017, Presidente Greco, Relatore Patumi
A margine
La Corte dei conti, nell’ambito dell’analisi della Relazione sui servizi legali attribuiti nel 2015 da parte di un Comune capoluogo ricorda che, a partire dalla deliberazione n. 19-2009-PAR, della Sezione regionale di controllo per la Basilicata, la giurisprudenza del giudice contabile si è progressivamente consolidata nel considerare il singolo incarico di patrocinio legale come non integrante un appalto di servizi, bensì un contratto d’opera intellettuale, regolato dall’art. 2230 del codice civile.
In particolare, la magistratura contabile riteneva che detta tipologia d’incarico, pur non riconducibile direttamente agli incarichi professionali esterni disciplinati dall’art. 7, comma 6 e seguenti del d.lgs. n. 165/2001, poiché conferito per adempimenti obbligatori per legge, non potesse comunque essere oggetto di affidamento diretto, dovendo essere attribuito a seguito di procedura comparativa, aperta a tutti i possibili interessati. Ciò, allo scopo di consentire il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza.
Il Codice dei contratti del 2016 – Tale ricostruzione dev’essere, tuttavia, rivista, con l’entrata in vigore del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Da tale data, infatti, anche il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi sulla base del disposto di cui all’art. 17 (recante “Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi”), che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente, da parte di un avvocato, in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento. Tale interpretazione sembra preferibile anche tenuto conto di come l’art. 17 recepisca le direttive dell’Unione europea, che, com’è noto, accolgono una nozione di appalto molto più ampia di quella rinvenibile dal nostro codice civile. In ogni caso, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4 del decreto legislativo n. 50/2016, l’affidamento del patrocinio legale deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità, comuni a tutti i contratti esclusi (art. 30, c. 1, d.lgs. 50/2016).
Non è una scelta fiduciaria – L’applicazione, inoltre, anche al singolo patrocinio della disciplina del codice dei contratti conferma l’orientamento consolidato della Corte in merito all’impossibilità di considerare la scelta dell’avvocato esterno all’ente come connotata da carattere fiduciario. Infatti, anche dopo l’emanazione del nuovo codice, l’ente deve preliminarmente operare una ricognizione interna finalizzata ad accertare l’impossibilità, da parte del personale, a svolgere l’incarico e successivamente assicurare la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente. Tali indicazioni sono pienamente condivisibili, consentendo, inoltre, di assicurare il migliore utilizzo delle risorse pubbliche (Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, sent. n. 334 del 6 febbraio 2017).
L’elenco dei patrocinatori – Peraltro, sulle richiamate novità normative anche l’Anac, con delibera n. 1158/2016, ha evidenziato che nell’affidamento di un patrocinio legale le amministrazioni possono attuare i principi di cui all’art. 4 del codice dei contratti pubblici applicando sistemi di qualificazione, ovvero la redazione di un elenco di operatori qualificati, mediante una procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dalla quale selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerta.
Quanto sopra deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto, nell’individuazione della rosa dei soggetti selezionati, dell’importanza della causa e del compenso prevedibile. È altresì utile precisare che detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza, e che non sarebbe comunque legittimo prevedere un numero massimo di iscritti.
Qualora vi siano motivate ragioni di urgenza, dettagliatamente motivate e non derivanti da un’inerzia dell’Ente conferente, tali da non consentire l’espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all’affidamento diretto degli incarichi, sulla base di un criterio di rotazione (ove siano stati istituiti elenchi di operatori qualificati, l’affidatario dev’essere individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi).
La Corte precisa infine che già prima che entrasse in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici si riteneva, nell’ambito dei rapporti di collaborazione che possono intercorrere tra enti pubblici e legali ad essi esterni, che oltre all’affidamento di un singolo incarico di patrocinio legale, fosse possibile l’affidamento di un appalto di servizi, che tuttavia richiedeva “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa rispetto al semplice patrocinio legale” (C. conti, Sez. controllo Basilicata, n. 19/2009). In tal senso, anche la prevalente giurisprudenza amministrativa, per la quale era configurabile un appalto di servizi legali se l’affidamento non si esaurisce nel patrocinio legale o episodico dell’amministrazione, ma si configura come modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce (ex multis, TAR Campania – Salerno, Sez. II, sent. n. 1197/2016).
Conclusioni – La distinzione tra affidamento di un singolo patrocinio legale e di un appalto di servizi sembra essere stata superata dal disposto di cui all’art. 17, del nuovo codice dei contratti pubblici. E’ tuttora possibile affidare a un legale un incarico professionale di cui all’art. 7, co. 6 del T.U. sul pubblico impiego, avente ad oggetto uno studio, una ricerca o, più frequentemente, un parere legale, se ricorrono i presupposti di legittimità degli incarichi professionali esterni individuati dalla giurisprudenza contabile.
di Simonetta Fabris