Sulla corretta interpretazione dell’art. 113, co. 5-ter del Tuel e dell’art. 17 del D.Lgs n. 175/2016
Corte dei conti, sezione regionale di controllo per l’Umbria, deliberazione n. 93 del 11 settembre 2017, Presidente Longavita, relatore Belsanti
Il sindaco di un comune richiede alla Corte un parere circa la disciplina applicabile a due società a partecipazione mista pubblico-privata, che gestiscono servizi pubblici a seguito di procedura ad evidenza pubblica.
La richiesta concerne, in particolare, la corretta applicazione dell’art. 113, co. 5-ter del D.Lgs n. 267 del 2000 (1), in relazione alla novella di cui all’art. 17, comma 6, lettera c) del D.Lgs n. 175 del 2016 (2), recante il Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica.
Nello specifico, il sindaco fa presente che:
1) nel caso di affidamento con gara, l’art. 113, co. 5-ter, del Tuel prevede che il gestore possa realizzare direttamente da sé i lavori, senza cioè lo svolgimento di procedure di appalto ad evidenza pubblica.
2) le due società rientrano nel novero delle società miste; pertanto, entrambe sarebbero soggette all’art. 17, co. 6, del D.Lgs n. 175 del 2016, a mente del quale, qualora le società miste non siano qualificabili come organismi di diritto pubblico, sono escluse dall’applicazione del codice degli appalti qualora:
a) la scelta del socio privato sia avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica;
b) il socio privato possieda i requisiti di qualificazione previsti dal decreto legislativo n. 50 del 2016 in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita;
c) la società provveda in via diretta alla realizzazione dell’opera o del servizio, in misura superiore al 70% del relativo importo.
Il rappresentante del comune domanda quindi:
1) se le società ad azionariato misto pubblico-privato, che svolgono un servizio pubblico in esclusiva, sono qualificabili quali organismo di diritto pubblico.
2) in caso contrario, se l’art. 17, co. 6, lett. c, del D.Lgs n. 175/2016 (Tusp) vada inteso come obbligo per la società di realizzare almeno il 70% dell’opera direttamente, ossia non ricorrendo al subappalto (potendo in tal caso procedere senza gara), oppure come obbligo di realizzare, con risorse finanziarie a proprio carico, almeno il 70% dell’opera, con conseguente affidamento dei lavori con gara;
3) se la realizzazione diretta dei lavori di cui all’art. 113, co. 5-ter, penultimo periodo, del Tuel sia riferita alla medesima fattispecie, da considerarsi integrata dall’art. 17, co. 6, lettera c), del D.Lgs n. 175 del 2016;
4) se la realizzazione diretta dei lavori vada esclusa nel caso di utilizzo di finanziamenti pubblici regionali;
5) se, nel caso in cui fosse possibile per la società procedere direttamente all’esecuzione dell’opera o dei lavori, sia legittimo affidare al solo socio privato la progettazione ed esecuzione degli stessi.
Con riguardo all’art. 113, co. 5ter, del Tuel, la Sezione osserva che la norma circoscrive il proprio campo di applicazione alle società che gestiscono reti, con o senza la gestione dei servizi, per lavori espressamente previsti nel bando di gara con cui è stato scelto il socio privato ed affidata la gestione della rete.
L’articolo disciplina dunque la realizzazione dei lavori connessi alla gestione delle reti necessarie all’erogazione dei servizi pubblici di rilevanza economica, prevedendo che:
a) i lavori debbano essere affidati dalla società partecipata mediante contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici, aggiudicati a seguito di procedure di evidenza pubblica (o svolti in economia), qualora la gestione della rete sia stata attribuita alla società partecipata senza ricorrere a procedure di evidenza pubblica;
b) i lavori possano essere effettuati direttamente dalla partecipata qualora la gestione della rete sia stata affidata con procedure di gara, e purché la stessa gara abbia riguardato non solo la gestione della rete ma anche l’esecuzione dei lavori. Diversamente, se la procedura pubblica ha riguardato solo la gestione del servizio, i lavori andranno affidati con gara pubblica.
Nel caso di specie, pertanto, non occorrerà dare applicazione al codice dei contratti ed i lavori potranno essere eseguiti dalla partecipata, affidataria della gestione della rete, solo se i medesimi sono stati oggetto di gara insieme alla gestione del servizio; diversamente, per ogni altro lavoro non previsto in sede di gara per l’affidamento della gestione della rete, si dovrà invece fare il ricorso al codice dei contratti onde salvaguardare il principio di trasparenza e di concorrenza nell’utilizzo di risorse pubbliche.
In questo modo, infatti, la possibilità di non ricorrere all’evidenza pubblica per affidare i lavori necessari alla gestione della rete verrà controbilanciata dall’espletamento della gara per l’affidamento del servizio, comprensiva dei lavori da effettuare.
Per quanto attiene all’art. 17, co. 6, del Tusp, la Corte sottolinea che questa disposizione stabilisce l’esclusione delle società a partecipazione mista pubblico-privata dall’ambito applicativo del codice dei contratti, in presenza di determinate condizioni.
In materia va altresì ricordato il disposto dell’art. 1, co. 3, secondo periodo, del D.Lgs n. 50 del 2016, secondo cui “Alle società con capitale pubblico anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, si applica la disciplina prevista dai Testi unici sui servizi pubblici locali di interesse economico generale e in materia di società a partecipazione pubblica.”
Pertanto, con riferimento a tali società, è esclusa l’applicazione diretta del codice dei contratti atteso il rinvio, per la loro disciplina, al Testo Unico sui servizi pubblici locali (ormai decaduto in Parlamento) ed al Testo Unico sulle società a partecipazione pubblica, il quale prevede, a tutela della concorrenza, la scelta del contraente o del socio attraverso procedure di selezione pubblica, sebbene al di fuori dell’applicazione del codice.
Il parere
La Corte svolge un’attenta analisi dell’art. 17, co. 6, del D.Lgs. n. 175/2016, che esclude l’applicazione del codice dei contratti alle società a partecipazione mista pubblico-privata.
Il giudice contabile si sofferma, in particolare, sulla nozione di “organismo di diritto pubblico”, fattispecie di derivazione comunitaria, secondo cui è tale, qualsiasi ente, anche in forma societaria, dotato di personalità giuridica (sia pubblica che privata):
– istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, sottoposto ad un influenza pubblica;
– finanziato per la maggior parte dallo Stato, dalle autorità regionali o da altri organismi di diritto pubblico alla cui vigilanza lo stesso è sottoposto;
– il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri, più della metà dei quali è designata da predette autorità regionali o locali o da altri organismi di diritto pubblico.
La Corte esamina quindi la corretta interpretazione del quarto requisito, previsto dall’art. 17, co. 6, lett. c) del D.Lgs n. 175 a mente del quale, per l’esenzione dall’applicazione del D.Lgs n. 50, la società deve provvedere in via diretta alla realizzazione dell’opera o del servizio, in misura superiore al 70% del relativo importo.
In proposito, i giudici osservano che, in base all’art. 17, co. 1 e 2, l’oggetto esclusivo della società viene determinato proprio nella fase di scelta, con evidenza pubblica, del socio privato, durante la quale si affida il contratto di appalto o di concessione e viene definito il lavoro/opera da realizzare o il servizio da gestire, prevedendone il corrispettivo (insieme agli elementi essenziali del contratto di servizio e dei disciplinari e regolamenti di esecuzione che ne costituiscono parte integrante).
In questo momento viene dunque assolto l’obbligo di tutelare la concorrenza e la parità di trattamento tra gli operatori di settore, che devono avere i requisiti di qualificazione generale e speciali per il tipo di lavoro, opera o servizio da svolgere. Allo stesso tempo, sempre in questa fase, si realizza l’interesse dell’ente pubblico, che ha indetto la procedura, ad ottenere il vantaggio economico che deriva dalla competizione tra più operatori qualificati.
Ne consegue che qualora l’opera o il servizio siano realizzati direttamente dalla società partecipata per oltre il 70% del relativo importo, la restante parte dell’opera o del servizio potrà essere realizzata anche da altri soggetti a seguito di affidamento da parte della società mista, senza che questa debba ricorrere a procedure di evidenza pubblica.
La Corte riscontra quindi le richieste di chiarimento del comune nei seguenti termini:
1) quanto alla qualificabilità delle società, ad azionariato misto pubblico-privato, che svolgono un servizio pubblico in esclusiva, quali organismi di diritto pubblico, dovrà essere il comune ad esprimersi alla luce dei criteri osservati;
2) quanto alla corretta interpretazione del art. 16, co. 6, lett. c) dell’art. 17 del D.Lgs. n. 175 del 2016, la norma si riferisce all’opera (o servizio) oggetto dell’affidamento in sede di evidenza pubblica per la scelta del socio privato, che deve essere realizzato per oltre il 70% direttamente dalla società mista;
3) in merito alla previsione della realizzazione diretta dei lavori di cui all’art. 113, co. 5-ter, penultimo comma, del Tuel, la stessa si riferisce ad una fattispecie specifica, riferita alla gestione delle reti necessarie all’espletamento di servizi pubblici locali.
In base a questa norma, il soggetto gestore (anche una società partecipata) può realizzare i lavori necessari alla gestione della rete qualora questi siano stati previsti in sede di affidamento e, pertanto, oggetto di evidenza pubblica. Nulla dispone invece la norma qualora, ricorrendo la fattispecie in esame, il gestore scelga di non realizzare i lavori direttamente.;
4) rispetto all’esclusione della realizzazione diretta dei lavori nel caso di utilizzo di finanziamenti pubblici regionali, la Corte fa presente che i lavori che potranno essere svolti direttamente dalla società mista sono solo quelli previsti in sede di gara pubblica per la scelta del socio privato e contestuale affidamento dell’opera o del servizio. Per tutti gli ulteriori lavori o servizi non sarà possibile ipotizzare una realizzazione diretta da parte della società mista;
5) infine, è lecito che il soggetto privato, socio dell’organismo societario partecipato, proceda direttamente alla esecuzione dell’opera o dei lavori, essendo proprio la finalità degli organismi societari misti avvalersi di soggetti privati che abbiano i requisiti generali e speciali di qualificazione, per realizzare il lavoro o svolgere il servizio. L’esecuzione diretta dei lavori, potrà però riguardare esclusivamente i lavori affidati in sede di gara pubblica per la scelta del socio privato (e contestuale affidamento del lavoro).
Stefania Fabris
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(1) art. 113, co. 5-ter del TUEL
In ogni caso in cui la gestione della rete, separata o integrata con l’erogazione dei servizi, non sia stata affidata con gara ad evidenza pubblica, i soggetti gestori di cui ai precedenti commi provvedono all’esecuzione dei lavori comunque connessi alla gestione della rete esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici, aggiudicati a seguito di procedure di evidenza pubblica, ovvero in economia nei limiti di cui all’articolo 24 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e all’articolo 143 del regolamento di cui al d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554. Qualora la gestione della rete, separata o integrata con la gestione dei servizi, sia stata affidata con procedure di gara, il soggetto gestore può realizzare direttamente i lavori connessi alla gestione della rete, purché qualificato ai sensi della normativa vigente e purché la gara espletata abbia avuto ad oggetto sia la gestione del servizio relativo alla rete, sia l’esecuzione dei lavori connessi. Qualora, invece, la gara abbia avuto ad oggetto esclusivamente la gestione del servizio relativo alla rete, il gestore deve appaltare i lavori a terzi con le procedure ad evidenza pubblica previste dalla legislazione vigente.
(2) art. 17, co. 6, del TUSP
Alle società di cui al presente articolo che non siano organismi di diritto pubblico, costituite per la realizzazione di lavori o opere o per la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di concorrenza, per la realizzazione dell’opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite non si applicano le disposizioni del decreto legislativo n. 50 del 2016, se ricorrono le seguenti condizioni:
a) la scelta del socio privato è avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica;
b) il socio privato ha i requisiti di qualificazione previsti dal decreto legislativo n. 50 del 2016 in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita;
c) la società provvede in via diretta alla realizzazione dell’opera o del servizio, in misura superiore al 70% del relativo importo.