Gli incentivi previsti dal codice dei contratti pubblici [1] spettano al personale anche per la redazione di atti di pianificazione non esclusivamente finalizzati alla realizzazione di un’opera pubblica
Corte dei Conti, Sezione controllo per il Veneto, deliberazione n. 361 del 6 novembre 2013 [2] – Presidente Iafolla, Relatore Tessaro
Il quesito
Un Comune rivolge alla Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per il Veneto, una richiesta di parere sulla corretta applicazione dell’art. 92, co. 6, del D.Lgs n. 163/2006 [1], in tema di “Corrispettivi, incentivi per la progettazione e fondi a disposizione delle stazioni appaltanti”.
Tale disposizione prevede che il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato, sia ripartito tra i dipendenti che lo hanno redatto, con le modalità ed i criteri previsti nell’apposito regolamento approvato da ciascuna Amministrazione.
Nello specifico il sindaco domanda “se tale dettato riguardi anche la redazione degli atti di pianificazione urbanistica non esclusivamente finalizzati alla realizzazione di un’opera pubblica, come è stato recentemente confermato dall’Avcp – Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture con parere n. AG 22/12 [3] del 21 novembre 2012”.
In sostanza, il quesito riguarda la portata del principio di onnicompresità della retribuzione del dipendente pubblico in base al quale, ai sensi degli artt. 24 e 45 del D.Lgs n. 165/2001 [4], per il personale dirigente e non, il trattamento economico determinato remunera tutte le funzioni ed i compiti attribuiti, nonché qualsiasi incarico conferito in ragione dell’ufficio o comunque conferito dall’amministrazione presso cui si presta servizio o su designazione di questa.
In virtù di tale principio, oltre al trattamento economico fondamentale ed accessorio stabilito dai contratti collettivi, nulla è dovuto al dipendente che ha svolto una prestazione che rientra nei suoi doveri d’ufficio (cfr. Corte dei Conti Puglia, Sezione giurisdizionale, sentenze nn. 464 [5], 475 [6] e 487 [7] del 2010).
Questo elemento va peraltro coniugato con la previsione della riserva alla contrattazione collettiva della determinazione del corrispettivo per la prestazione del dipendente: in altre parole, solo il contratto collettivo nazionale può fissare il trattamento economico onnicomprensivo, mentre quello decentrato assumerà rilevanza nei limiti di quanto disposto dalle fonti nazionali.
Una deroga a tali principi è ipotizzabile unicamente attraverso la legge, sia sul piano qualitativo che su quello quantitativo (prevedendo, ad esempio, appositi compensi, o una diversa strutturazione del trattamento economico).
Ne consegue che né il contratto individuale, né una fonte regolamentare potranno determinare il corrispettivo da attribuire al dipendente, il quale va comunque ritenuto retributivo di ogni attività ricompresa nei doveri d’ufficio.
La deliberazione
La Sezione osserva che l’art. 92, co. 6, del codice dei contratti [1], disciplina l’istituto dell’incentivo rappresentando un’autonoma e distinta previsione che legittima l’erogazione del compenso per l’attività di pianificazione (peraltro diversamente commisurato rispetto ai casi di progettazione interna).
Nel merito, la Sezione ribadisce di non ignorare la posizione della giurisprudenza prevalente, secondo cui l’attività di progettazione urbanistica va necessariamente ascritta ai compiti istituzionali degli Uffici (art. 53 del D.Lgs n. 165/2001 [4]) e pertanto non è suscettibile della liquidazione dell’incentivo di cui all’art. 92, co. 6, del D.Lgs n. 163/2006 [1], sulla scorta della sedes materiae1 e dell’uso della locuzione “Amministrazione aggiudicatrice” che restringerebbe l’ipotesi di incentivazione ai soli atti di pianificazione collegati alla realizzazione di un’opera pubblica (in tal senso, tra le tante, sez. controllo Lombardia del 25 giugno 2013 [8]; sez. controllo Campania del 10 aprile 2013 [9]; sez. controllo Emilia Romagna del 25 giugno 2013 [10]; sez. controllo Puglia del 16 gennaio 2012 [11]; sez. controllo Lombardia del 23 ottobre 2012 [12]; sez. controllo Toscana del 12 dicembre 2012 [13]; sez. controllo Piemonte del 29 agosto 2012 [14]; sez. controllo Toscana del 18 ottobre 2011 [15]).
Ciò malgrado, secondo la Corte, l’erogazione dell’incentivo in parola prescinde dal collegamento con la progettazione di un’opera pubblica, mentre il rinvio al comma 5 dell’art. 92, afferente all’incentivo per la progettazione, riguarderebbe solo le modalità di erogazione, da stabilirsi mediante regolamentazione locale.
Le argomentazioni della Sezione
la Sezione di controllo del Veneto si discosta dal filone giurisprudenziale maggioritario in ragione di due argomentazioni, una di tipo letterale, l’altra di tipo sistematico.
Secondo la prima, la formulazione letterale dell’art. 92, co. 6, avrebbe una valenza ben più ampia, esprimendo la qualificazione operata dalla vigente normativa dell’attività di pianificazione urbanistica e la similitudine con la progettazione di lavori pubblici.
Infatti, la locuzione “atto di pianificazione comunque denominato”, di tipo generale ed aperto, lungi dall’autorizzare interpretazioni restrittive, consente di ascrivere all’ambito oggettivo della norma ogni atto di pianificazione, prescindendo dal suo collegamento alla progettazione di un’opera pubblica: in sostanza, il legislatore, nel farne uso, non avrebbe inteso fare un distinguo tra le tipologie di redazione degli elaborati tecnici, generali o particolari.
La Sezione ritiene quindi che l’art. 92, co. 6, non individui la tipologia di documenti pianificatori la cui redazione dà luogo al riconoscimento dei compensi, ma ne fornisca una definizione generica, tale da ricomprendere in tale categoria gli atti di pianificazione “comunque denominati”.
Anzi, è la stessa norma ad affidare l’individuazione degli atti di pianificazione che possono dar luogo al riconoscimento del compenso incentivante all’autonomia regolamentare dell’amministrazione interessata 2.
In altre parole, il tenore letterale della disposizione (“atto di pianificazione comunque denominato“) fa propendere per un’applicazione dell’istituto premiale estesa a ogni atto di pianificazione, anche di carattere mediato.
In secondo luogo, da un punto di vista storico sistematico, la Sezione sottolinea che l’entrata in vigore del codice dei contratti [1] non ha alterato in alcun modo il quadro definitorio della disciplina, posto che il contenuto dell’attuale art. 92 è stato fedelmente recepito dalla normativa previgente, continuando a far uso della dizione di “atto di pianificazione comunque denominato”.
A partire dalla novella alla legge cd “Merloni” n. 109/1994 [16], introdotta con L. n. 144/1999 [17], e rimasta immutata nel corpus normativo del codice dei contratti, il legislatore ha solo provveduto ad articolare in diversi commi le due previsioni originariamente contenute in un’unica proposizione, l’una dedicata agli incentivi dovuti per le opere (art. 18, co. 1, L. n. 109/1994), l’altra concernente la progettazione urbanistica (art. 18, co. 2, L. n. 109/1994 [16]).
In breve, a partire dal 1999 sino ad oggi, gli incentivi per la progettazione delle opere pubbliche e gli incentivi spettanti per la pianificazione urbanistica sono oggetto di due autonome, distinte previsioni, con la precisazione che il diritto all’incentivo spetta per gli atti di pianificazione “comunque denominati”.
Su questo tipo di atti è intervenuta anche l’AVCP la quale, sin dal 2000, si è detta favorevole ad un’interpretazione estensiva dell’art. 18 della legge n. 109/1994 [16] (oggi art. 92 del codice) e, più di recente, ha ritenuto che esso “riguardi anche la redazione degli atti di pianificazione urbanistica non esclusivamente finalizzati alla realizzazione di un’opera pubblica” (deliberazione 21 novembre 2012, AG 22/12 [3]).
Atteso, dunque, che la norma riproduce la disposizione vigente sin dal 1997, volta a ricomprendere tra le attività incentivate anche la pianificazione urbanistica, generale od attuativa, non assumerebbe rilievo la circostanza dell’attuale collocazione della disposizione all’interno del codice.
D’altra parte, va evidenziato che, nella previsione originaria relativa alla progettazione urbanistica (art. 18, co. 2, L. n. 109/1994 [16]), il legislatore non ha mai ancorato la spettanza dell’incentivo all’adozione di una variante puntuale, propedeutica all’approvazione del progetto di opera pubblica.
L’analisi della disciplina degli incentivi
Nell’analizzare l’evolversi della materia, la Sezione sottolinea l’intento del legislatore, evidente e costante nel tempo, di affidare la redazione di atti tecnici all’interno della PA, allo scopo di:
a) incentivare economicamente tali attività,
b) contenere i costi derivanti dal mancato affidamento a liberi professionisti interni e,
c) valorizzare il personale delle singole amministrazioni.
In più l’esplicita previsione testuale della normativa di un ammontare “massimo” dell’incentivo, pari al 30% della tariffa professionale attribuibile al personale interno, giustificherebbe la conclusione secondo cui la contrattazione decentrata deve stabilire la misura della quota parte spettante al responsabile del procedimento tecnico, senza che a questi possa essere liquidata, in caso di mancato svolgimento dell’attività, la quota relativa alla pianificazione esterna o che questa possa essere in essa assorbita.
Per la Corte la norma lascia quindi intendere che la pianificazione, se affidata a privati professionisti o ad uffici di altre amministrazioni pubbliche, determina sicuramente delle economie di bilancio nell’applicazione dell’incentivo e presuppone l’utilizzo degli ulteriori fondi previsti (in termini, cfr. Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Campania, deliberazione n. 7 [18]/2008/PAR del 22 aprile 2008; sul punto anche AVCP, deliberazioni n. 315 del 13 dicembre 2007 [19]; n. 35 del 8 aprile 2009 [20], n. 18 del 7 maggio 2008 [21] e n. 150 del 2 maggio 2001 [22]).
L’analogia con il comma 5 in caso di lavori implica pertanto il doveroso frazionamento dell’incentivo totale della “redazione di atti urbanistici” in quote di prestazioni parziali, in modo da poter corrispondere l’incentivo, anche in caso di prestazioni parzialmente esternalizzate, limitatamente a quelle svolte da personale interno.
Non è un caso, infatti, che il rinvio operato dal comma 6 alla previsione del comma 5 non sia integrale, ma riguardi unicamente “le modalità e i criteri previsti nel regolamento3”, e non già l’ambito dell’attività, cui ancorare l’incentivazione.
Ad avviso del Collegio solo in questo modo si può spiegare la collocazione sedes materiae della disposizione, atteso che la norma, operativa, come detto, sin dal 1997, ricomprende tra le attività incentivate anche la pianificazione urbanistica (generale od attuativa) alla luce della formulazione originaria, sempre recepita dalla normativa succedutasi negli anni.
In sintesi, una attenta lettura dell’art. 92, co. 6, dimostra che il rinvio da questa operato non concerne l’an, ovverosia l’ambito (non essendo riferibile alla necessaria progettazione dell’opera pubblica, bensì alla pianificazione urbanistica), ma solamente il quomodo (secondo l’esplicito tenore della norma, alle modalità e ai criteri previsti nel regolamento di cui al comma 5) dell’incentivazione.
Le conclusioni
La Sezione ritiene che la previsione dell’art. 92, co. 6, del D.Lgs n. 163/2006 [1] contenga previsione di incentivazione del dipendente pubblico, che deroga al principio di onnicomprensività in modo autonomo e distinto rispetto al comma 5 dello stesso articolo, dedicato all’attività di progettazione inerna.
Tale conclusione è avvalorata, in particolare:
– dall’analisi dell’evoluzione storica della norma con la sua riconferma/trasposizione nel codice dei contratti.
– dall’utilizzo testuale del termine “atto di pianificazione comunque denominato”,
– infine, dalla previsione di una diversa commisurazione del compenso rispetto a quanto previsto in tema di progettazione di opere pubbliche.
La Corte non manca, tra l’altro, di sottolineare la maggiore complessità delle funzioni di pianificazione, dimostrabile attraverso la corposa documentazione che viene, in genere, allegata alle varianti agli strumenti urbanistici.
Si tratta, in altre parole, di gravose attività di elaborazione che debbono essere oggetto di uno scrutinio comparativo alla luce del principio di ragionevolezza e del principio di proporzionalità della retribuzione alla quantità e qualità del lavoro di cui all’art. 36 della Costituzione.
In aggiunta, la Corte rimarca che anche sul piano soggettivo, le mansioni di pianificazione generale (a differenza di quelle di progettazione di un’opera pubblica) non sono ascrivibili alla specifica competenza di un solo soggetto, ma richiedono una attività multidisciplinare, che non potrebbe trovare deroga alcuna, attesa la tassatività delle competenze professionali stabilite dalla legge.
Tali mansioni richiedono, infatti, un’intensa attività di coordinamento che trova esplicita conferma testuale nel rinvio, operato dal co. 6 dell’art. 92, alle modalità e ai criteri del regolamento locale.
Infine, anche la commisurazione del compenso, sensibilmente diversa rispetto a quella per le attività di progettazione di un’opera, dimostrerebbe l’intenzione del legislatore di attribuire la giusta retribuzione all’attività di pianificazione, anche mediata, a prescindere dal suo collegamento con un’opera pubblica.
Stefania Fabris
___________________________________________________
1 L’art. 92 è compreso nella sezione I del capo IV del codice [1], relativa alla progettazione interna ed esterna e ai livelli della progettazione delle opere pubbliche.
2 Di tale avviso sono anche le Sezioni riunite per la Regione Sicilia, le quali, in sede consultiva (deliberazione n. 2 [23]/2013/SSRR/PAR del 12/12/2012 depositata in data 3 gennaio 2013) hanno ricompreso nell’atto di pianificazione comunque denominato “qualsiasi elaborato complesso, previsto dalla legislazione statale o regionale, composto da parte grafica/cartografica, da testi illustrativi e da testi normativi (es. norme tecniche d’attuazione) finalizzato a programmare, definire e regolare, in tutto o in parte, il corretto assetto del territorio comunale”.
3 Si tratta di “modalità e criteri tra i quali si annovereranno, ex co. 5 dell’art. 92 del codice [1], quelli riferiti, all’accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti, nonché, le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima”.