IN POCHE PAROLE …
Le mansioni superiori non possono essere conferite per lo svolgimento di attività dirigenziali.
Tuttavia, lo svolgimento di fatto delle funzioni comporta il diritto alla remunerazione delle attività svolte, principio applicabile a prescindere della legittimità del loro conferimento.
In caso di svolgimento di fatto di mansioni superiori dirigenziali le indennità di posizione e di risultato devono essere erogate nella misura minima.
Le mansioni superiori non possono essere conferite per lo svolgimento di attività dirigenziali: esse sono infatti consentite solamente nell’ambito delle aree di inquadramento del personale del comparto e per l’assegnazione di compiti ascrivibili all’area immediatamente superiore.
Di contro, il loro svolgimento anche di fatto deve di regola dare corso, comunque, alla remunerazione delle attività svolte, principio che si applica tanto nel caso di assegnazione formale quanto nel caso di loro svolgimento di fatto. Questo in quanto non si possono penalizzare i dipendenti per l’applicazione errata da parte dell’ente delle disposizioni dettate dal legislatore e dai contratti collettivi nazionali di lavoro, ferma restando la maturazione di responsabilità dirigenziale ed amministrativa in capo al dirigente che si è reso responsabile dell’adozione di tale atto.
In caso di svolgimento di fatto di mansioni superiori dirigenziali le indennità di posizione e di risultato devono essere erogate nella misura minima, nel caso in cui le stesse non siano rispettivamente state “pesate” e/o non si sia dato corso alla valutazione, ferma restando la possibilità di chiedere il risarcimento del danno da parte del soggetto direttamente interessato, ovviamente nel caso in cui ne sussistano le condizioni.
E’ da escludere, in ogni caso, a prescindere dalle modalità con cui le funzioni sono state assegnate e da quelle di svolgimento delle relative prestazioni, la possibilità di dare corso al reinquadramento: in tale direzione vanno le prescrizioni dettate sia dalla Costituzione sulla necessità del concorso pubblico, sia la sanzione della nullità di tali rapporti dettata dallo stesso articolo 52, siamo al comma 5.
Il conferimento
Non appare legittimo il conferimento di mansioni superiori dirigenziali: l’articolo 52, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001, nelllo stabilire i casi che legittimano il ricorso a questo istituto, premette che “il prestatore di lavoro può essere adibito a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore”. Come si vede viene utilizzato un termine, qualifica, che era riferito esclusivamente al personale dipendente. Ricordiamo inoltre che per il comma 3 dello stesso articolo “si considera svolgimento di mansioni superiori .. soltanto l’attribuzione in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri di dette mansioni”.
L’illegittimità del conferimento non esime l’ente dalla necessità di dovere dare corso al riconoscimento del trattamento economico, salvo che queste attività siano state svolte all’insaputa o contro la volontà dell’ente, oppure quando sia il frutto di una fraudolenta collusione tra dipendente e dirigente, o in ogni ipotesi in cui si riscontri una situazione di illiceità per contrasto con norme fondamentali o generali o con principi basilari pubblicistici dell’ordinamento (Cass n. 24266/2016).
Inoltre, l’esercizio di fatto di mansioni dirigenziali con conseguente maturazione del diritto alle mansioni superiori presuppone l’esistenza di posti dirigenziali nella dotazione organica.
Sono queste, in breve, le indicazioni contenute nella sentenza della sezione lavoro della Corte di Cassazione n. 4587/2026.
In primo luogo, si ricorda che “la ripetibilità dell’indebito – che non costituisce esercizio di potestà amministrativa con conseguente inapplicabilità della disciplina relativa ai presupposti per l’esercizio dei poteri di autotutela di cui all’art. 21 nonies l. n. 241/1990 ma è atto di natura privatistica – è un diritto-dovere che si impone all’Amministrazione rispondendo di per sé ad un interesse pubblico, senza che possa costituire ostacolo all’esercizio del medesimo l’affidamento del dipendente e la sua buona fede nella percezione delle somme”.
La seconda indicazione è la seguente: deve essere escluso “l’esercizio di fatto di mansioni dirigenziali rilevante ai sensi dell’art. 2126 c.c., non potendo l’attività svolta ricondursi ad un tale inquadramento per l’assenza nella pianta organica di posizioni dirigenziali”.
Occorre ricordare che nella stessa direzione vanno le previsioni dettate già in precedenza dalla sezione lavoro della Corte di Cassazione; si veda ex pluris la sentenza n. 30811/2018, secondo cui “l’assegnazione di fatto del funzionario non dirigente ad una posizione dirigenziale, prevista dall’atto aziendale e dal provvedimento di graduazione delle funzioni, costituisce espletamento di mansioni superiori, rilevante ai fini e per gli effetti previsti dal Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 52, la cui applicazione non è impedita dal mancato espletamento della procedura concorsuale, dall’assenza di un atto formale e dalla mancanza della previa fissazione degli obiettivi, che assume rilievo, eventualmente, per escludere il diritto a percepire anche la retribuzione di risultato“.
IL trattamento accessorio
In caso di svolgimento di fatto di mansioni superiori dirigenziali le indennità di posizione e di risultato devono essere erogate nella misura minima, nel caso in cui le stesse non siano rispettivamente state “pesate” e/o non si sia dato corso alla valutazione, ferma restando la possibilità di chiedere il risarcimento del danno da parte del soggetto direttamente interessato, ovviamente nel caso in cui ne sussistano le condizioni. Sono queste le indicazioni di maggiore rilievo contenute nella sentenza della sezione lavoro della Corte di Cassazione n. 15298/2025, indicazioni che sono caratterizzate dalla presenza di tratti innovativi rispetto alle precedenti pronunce, ma che risultano essere pienamente coerenti con i principi dettati dalla giurisprudenza sulla determinazione delle indennità di posizione e di risultato.
Leggiamo in primo luogo nella sentenza che “la violazione dell’obbligo di attivare e completare il procedimento finalizzato all’adozione del provvedimento di graduazione delle funzioni e di pesatura degli incarichi non legittima il dirigente a chiedere l’adempimento di tale obbligo, ma a domandare giudizialmente il risarcimento del danno da perdita della chance di percepire la parte variabile della retribuzione di posizione, allegando la fonte legale o convenzionale del proprio diritto e l’inadempimento del datore di lavoro, sul quale grava l’onere di provare i fatti estintivi o impeditivi della pretesa oppure la non imputabilità dell’inadempimento”.
E, ancora, che il danno subito per la perdita della chance di percepire la parte variabile della retribuzione di posizione, da intendere come quella eccedente il minimo contrattuale, conseguente all’inottemperanza della P.A. all’obbligo di procedere alla graduazione delle funzioni ed alla pesatura degli incarichi, “è suscettibile di liquidazione equitativa solo se il dipendente allega l’esistenza del pregiudizio e fornisce, anche mediante presunzioni o secondo parametri di probabilità, la prova dei suoi elementi costitutivi e, cioè, di una plausibile occasione perduta, del possibile vantaggio perso e del correlato nesso causale”.
E’ affermato, ancora, che l’attribuzione degli obiettivi si pone rispetto al diritto a percepire la retribuzione di risultato, quale presupposto normativo e contrattuale.
È stato dunque escluso che tale retribuzione spetti per il solo fatto dell’espletamento di funzioni superiori; la mancata assegnazione degli obiettivi, però, può essere fonte di responsabilità per l’Amministrazione, in quanto il dirigente può agire per il risarcimento del danno da perdita di chance. In mancanza della possibilità di essere valutati sotto il profilo del risultato, sussisterebbe, in astratto, il diritto al risarcimento del danno, ma, in tale caso, la domanda risarcitoria deve essere prospettata quale conseguenza dell’asserito inadempimento, da parte dell’Ente, dell’obbligo di proporre gli obiettivi al dirigente, al fine di consentire a quest’ultimo di verificarne la congruità rispetto al servizio.
dott. Arturo Bianco