I limiti che circoscrivono l’esercizio del potere di cui all’art. 50 d.lgs. n. 267-2000, non possono essere superati con l’ampliamento incongruo dei poteri di ordinanza extra ordinem del sindaco
Tar Piemonte, Torino, sez. I, 21 febbraio 2014, Pres. L. Balucani, Est. G. Pescatore
Il caso
La vicenda nasce dall’installazione, da parte del ricorrente, di una canna fumaria sul tetto di un’immobile di cui è proprietario.
Alcuni soggetti privati, lamentando la presenza di immissioni di gas, presumibilmente nocive, provenienti dalla suddetta canna fumaria, presentano un esposto a seguito del quale il sindaco del comune ove ha sede l’immobile, chiede alla competente ASL di effettuare un sopralluogo.
L’ASL evidenzia di non poter escludere l’esalazione di fumi negativi per la salute e invita il comune ad effettuare una verifica tecnica sulla canna fumaria la quale, per essere a norma, dovrebbe superare di almeno un metro il colmo dei tetti posti nel raggio di 10 metri, così come prescritto dal regolamento regionale d’igiene.
Il comune non esperisce la verifica, ma chiede alla provincia un parere tecnico.
Dal parere emerge che per definire la conformità della canna fumaria è necessario valutare la tipologia dell’impianto collegato. In particolare, se vi fosse un collegamento con un impianto termico, la canna configurerebbe un camino a tutti gli effetti.
Ciò premesso, pur in assenza di puntuali accertamenti, il sindaco emette un’ordinanza contingibile e urgente con cui ordina al proprietario dell’immobile il prolungamento della canna fumaria di oltre un metro rispetto alla cima del tetto confinante, di proprietà di un soggetto terzo.
Il ricorrente impugna il provvedimento chiedendone l’annullamento,ed eccepisce, in particolare:
- la violazione di legge con riferimento:
- all’art. 50 del decreto legislativo n. 267-2000 [2], eccesso di potere per difetto di istruttoria e di presupposti in quanto il sindaco, prima di emettere l’ordinanza, non avrebbe previamente verificato, tramite gli opportuni adempimenti, la sussistenza di una effettiva situazione di emergenza sanitaria, richiesta obbligatoriamente dalla legge;
- ai principi generali in materia di ordinanze contingibili e urgenti in quanto il provvedimento determinerebbe degli effetti “definitivi” e non temporanei per fronteggiare pericoli attuali o imminenti;
- alla delibera del consiglio regionale piemontese in base alla quale la situazione dei luoghi imporrebbe un innalzamento della canna di scarico al di sopra dei tetti adiacenti ma non di un metro come previsto dall’ordinanza.
- l’eccesso di potere per contraddittorietà avendo il sindaco emanato l’ordinanza senza seguire le indicazioni prima dell’ASL e poi della provincia le quali esponevano l’esigenza di una verifica dell’impianto.
Il comune si costituisce in giudizio affermando l’improcedibilità del ricorso a fronte del comportamento acquiescente del ricorrente e l’inammissibilità dello stesso per carenza di interesse alla luce della perizia tecnica depositata in adesione all’ordinanza impugnata.
La sentenza
Il Tar Piemonte con la sentenza annotata, ritiene il ricorso fondato e lo accoglie.
Il giudice precisa, innanzitutto, che l’improcedibilità per acquiescenza non sussiste in quanto dalle note fra il comune e il ricorrente si desume esclusivamente la volontà di quest’ultimo di rispettare un provvedimento di stampo autoritativo e non un’adesione piena ed incondizionata ai suoi contenuti.
In questo senso depone anche l’istanza di proroga del termine per l’esecuzione del provvedimento e il fatto che il ricorrente avesse ricordato all’amministrazione che non fosse ancora scaduto il termine per proporre ricorso salvo infine rappresentare l’impossibilità di eseguire l’ordinanza a fronte dei contrasti sorti con i soggetti confinanti circa le modalità di realizzazione dell’opera.
Da ultimo il Tar rigetta anche l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse, affermando che la perizia tecnica presentata dal comune non ha alcun riflesso sulle censure promosse, riguardanti la conformità dell’atto impugnato alle norme alla base del potere di ordinanza del sindaco ex art. 50 Tuel [2].
In proposito il collegio precisa che tale potere può essere esercitato solo per affrontare situazioni eccezionali ed impreviste, di concreta minaccia per la pubblica incolumità.
In più la valutazione delle circostanze, deve essere effettuata preventivamente, basarsi su prove concrete e non su mere presunzioni (Tar Piemonte, sez. I 27 giugno 2013 n. 843 [3]; Tar Bari, sez. III, 26 agosto 2008, n. 1986).
Infine la situazione non deve essere fronteggiabile con gli “ordinari” mezzi previsti dall’ordinamento ma richiedere l’utilizzo di misure eccezionali e imprevedibili, aventi carattere “provvisorio” (sul punto Corte Cost., sentenze 7 aprile 2011 n.115 [4]e 1 luglio 2009, n. 196 [5] e Consiglio di Stato, sez. VI, 31 ottobre 2013, n. 5276 [6]).
Nel caso in esame il comune non aveva provveduto ad alcuna puntuale attività istruttoria ma si era limitato a richiedere pareri interlocutori non suffragati da accertamenti tecnici sull’effettiva nocività dei fumi.
Ne consegue la mancata conformità dell’ordinanza al requisito della contingibilità in quanto basata su elementi generici e priva di prove concrete.
Infine, poiché il provvedimento riguardava esclusivamente le sole immissioni fumarie verso le proprietà private confinanti, non sembra configurabile alcun profilo di tutela dell’interesse diffuso.
Per tali ragioni il Tar ritiene l’atto illegittimo e lo annulla.
La valutazione della sentenza
Il potere discrezionale, atipico e residuale, di ordinanza costituisce uno dei temi più trattati dalla giurisprudenza e dalla dottrina, affannatisi ad individuare i limiti al suo esercizio.
Secondo quando teorizzato, le ordinanze non possono derogare alla Costituzione ed alle norme imperative primarie, e possono essere emanate solo nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico (“principio di legalità”).
Ulteriori limiti sono stati individuati nell’obbligo di motivazione e nei principi di ragionevolezza e proporzionalità dell’ordinanza rispetto alla situazione da disciplinare. In altre parole, le ordinanze devono fronteggiare situazioni di necessità, attuali e concrete, utilizzando, se possibile, regole che tutelino l’interesse pubblico con il minor sacrificio di quello privato.
Ove l’amministrazione adotti ordinanze discostandosi dai suddetti limiti, si configura un utilizzo abusivo di questo potere straordinario.
Le ordinanze adottate in assenza dei presupposti della necessità e dell’urgenza, con l’ impiego dei poteri extra ordinem in casi per i quali l’ordinamento consente il ricorso a strumenti ordinari di intervento, tipicamente previsti e disciplinati, sono tra l’altro lesive del principio di legalità.
In tali casi manca infatti l’indifferibilità dell’agire straordinario della P.A., così come la contingibilità della misura, l’accidentalità e la casualità dell’accadimento.
In queste ipotesi, peraltro, il pericolo presupposto appare del tutto prevedibile, noto all’amministrazione procedente.
Da ultimo è stato sottolineato come gli effetti prodotti dalle ordinanze rischino di determinare illegittimamente assetti stabili, volti a disciplinare in maniera definitiva la situazione concreta.
In conclusione, emerge come lo strumento dell’ordinanza di necessità e urgenza venga, in alcuni casi, utilizzato arbitrariamente quale soluzione di ogni ipotesi di emergenza, di natura sanitaria, ambientale, economica, sociale o amministrativa. L’ordinamento deve quindi adoperasi per evitare un uso distorto di questo importante potere, tipico del vertice politico dell’ente locale.
Simonetta e Stefania Fabris