La censura di incompetenza all’adozione del provvedimento amministrativo è assorbente delle altre questioni di merito, in quanto il giudice amministrativo non può dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato la sua funzione.
Il sindaco non è competente ad emanare un’ ordinanza di divieto di esercizio di attività economiche, in mancanza dei presupposti per la qualificazione della stessa in termini di ordinanza contingibile ed urgente.
Spetta al dirigente, in mancanza dei presupposti di contingibilità ed urgenza, l’emanazione dell’ordinanza per vietare l’esercizio al pubblico di una piscina privata aperta al pubblico in assenza di SCIA.
La sostituzione del Sindaco, temporaneamente impedito, spetta solo al vicesindaco e, in caso di impedimento anche di quest’ultimo, all’assessore più anziano per età, e non ad altro assessore che, in alcun caso può annoverarsi, ex se, fra gli organi del Comune, essendo solo un componente della giunta.
La sostituzione del sindaco, che consente di esercitare tutte le funzioni sindacali, ivi compreso il potere di ordinanza contingibile e urgente, è un istituto diverso dalla delega delle funzioni, che implica un trasferimento dell’esercizio di funzioni quale metodo ordinario di organizzazione del lavoro amministrativo e che non può, invece, ricomprendere il potere di ordinanza contingibile e urgente mai delegabile trattandosi di una funzione propria del Sindaco.
TAR Campania, Napoli, sentenza 15 gennaio 2019, n. 210, Pres. Santino Scudeller, Est. Diana Carministi
A margine
Il fatto. La questione affrontata dal TAR della Campania, con la sentenza annotata, ha ad oggetto un’ordinanza, a firma di un assessore comunale, di divieto di utilizzo della piscina scoperta ad uso collettivo, in assenza della preventiva presentazione della SCIA all’autorità sanitaria ai fini del rispetto delle norme di carattere igienico – sanitarie.
Il ricorrente, in particolare, lamenta, oltre alla mancanza dei presupposti legittimanti per l’adozione del provvedimento d’urgenza, l’incompetenza dell’assessore ad emanare l’ordinanza, che avendo natura inibitoria in quanto fondata sull’asserito presuposto dell’assenza della SCIA, doveva essere adottata dai dirigenti. Per il ricorrente, l’Assessore, in ogni caso, non avrebbe potuto adottare il provvedimento, in quanto soggetto non annoverato fra gli organi del Comune ma soltanto componente della Giunta.
La sentenza – Il Giudice amministrativo accoglie la censura di incompetenza del sindaco ad emanare il provvedimento e, ritenendola assorbente delle altre censure, annulla l’ordinanza impugnata.
L‘incompetenza come censura assorbente – Il TAR ha ritenuto – in applicazione del principio espresso dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 27 aprile 2015, n. 5, di dover esaminare, in via preliminare, la censura di incompetenza rispetto a quella di carenza del presupposto per l’emanazione dell’ordinanza contingibile ed urgente, formulata in via prioritaria dal ricorrente. Secondo l’Adunanza plenaria, infatti, il Giudice amministrativo, ove accerti il vizio di incompetenza, deve rilevarlo e assorbire tutte le altre censure, poiché, in caso contrario, violerebbe il divieto posto dall’articolo 34, comma 2, del Codice del processo amministrativo, a mente del quale «in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati».
La natura dell’ordinanza – Per verificare la sussistenza o meno della competenza del sindaco ad adottare il provvedimento, il TAR ha dovuto soffermarsi sulla natura dell’ordinanza impugnata. Dall’esame del provvedimento, il Giudice ha rilevato che non si evincono i presupposti per la sua qualificazione come ordinanza contingibile ed urgente, mancando al riguardo sia i relativi riferimenti normativi (essendoci un mero riferimento all’intero corpo del Tuel n. 267 del 2000) che i presupposti di contingibilità ed urgenza. Né al tal fine è sufficiente il mero richiamo all’assenza di SCIA e alla necessità di intervenire a tutela della salute pubblica ai fini della tutela degli utenti della struttura.il provvedimento. Secondo l’articolo 50, comma 5, del Tuel n. 267 del 2000, come interpretato dalla giurisprudenza amministrativa (ex plurimis, Tar Campania, sentenza 5 settembre 2018, n. 5379; Tar Catania, sentenza 6 agosto 2018, n. 1671), l’adozione di un’ordinanza contingibile e urgente presuppone, necessariamente, situazioni, non tipizzate dalla legge, di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere suffragata da un’istruttoria adeguata e da una congrua motivazione, in ragione delle quali, si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente. La contingibilità deve essere intesa come impossibilità di fronteggiare l’emergenza con i rimedi ordinari, in ragione dell’accidentalità, imprescindibilità ed eccezionalità della situazione verificatasi, e l’urgenza come assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 26 aprile 2018, n. 2535) per fronteggiare emergenze sanitarie o porre rimedio a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile di pericolo attuale e imminente per l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana (T.A.R. Friuli-V. Giulia Trieste Sez. I, sentenza 5 novembre 2018, n. 340).
La separazione dei poteri – Accertata la mancanza nella fattispecie dei presupposti della contingibilità e dell’urgenza, il Giudice amministrativo, in applicazione del principio generale della distinzione dei ruoli fra politica e gestione (artt. 4 e 5 del D.lgs. n. 165 e art. 107 del TUEL n. 267), ha concluso per la competenza del dirigente ad emettere il provvedimento inibitorio all’esercizio dell’attività commerciale di cui trattasi.
L’assetto dei rapporti fra politica ed amministrazione basato sul principio della distinzione fra policy e management, ancorché ormai risalente nel tempo, non trova ancora oggi spesso riscontro nella vita amministrativa e gli organi di governo continuano ad invadere il campo gestionale magari camuffando i provvedimenti sotto errate qualificazioni, come nella fattispecie in esame, spesso con la complicità (o l’inerzia) del vertice burocratico ben felice di sottrarsi alle sue gravose responsabilità.
La sostituzione del sindaco – Il TAR, con l’occasione, ha ricordato anche che il sindaco può essere sostituito solo dal vicesindaco e, in caso di assenza anche di quest’ultimo, dall’assessore secondo l’ordine di anzianità. Il sindaco, invece, non può essere sostituito dall’assessore che non è menzionato dal testo unico n. 267 fra gli organi del comune, ma è solo un componente della giunta.
L’assessore potrebbe essere delegato dal sindaco, come altri soggetti all’interno dell’organizzazione comunale, all’esercizio di alcune funzioni sindacali, ma non del potere di ordinanza contingibile ed urgente trattandosi di funzione propria del sindaco o di chi lo sostituisce per legge.
Il giudice amministrativo ricorda, a tal fine la nota differenza che intercorre, nel diritto amministrativo, fra l’istituto della sostituzione e quello della delega.
La sostituzione è un istituto in cui viene decretato l’esercizio di un potere da parte di un organo diverso da quello cui il potere stesso è attribuito, quando quest’ultimo si trova in una situazione di impedimento anche temporaneo all’esercizio delle sue funzioni, con la finalità di assicurare lo svolgimento delle funzioni pubbliche senza soluzione di continuità. La delega, invece, comporta un trasferimento di poteri – sempre revocabile – dal titolare della funzione (il sindaco) al delegato, ma non può essere utilizzata per l’emanzione di ordinanze contingibili ed urgenti, trattandosi di funzione propria esercitabile solo dal sindaco.