Il Consiglio di Stato ribadisce che pure in presenza di una tardiva istanza di rinnovo del permesso di soggiorno l’Amministrazione è tenuta a garantire al ricorrente gli istituti di partecipazione procedimentale, effettuando la comunicazione del preavviso di rigetto ai sensi dell’art.10 bis della legge n. 241 del 1990 [1].
Consiglio di Stato, sez.III, sentenza n.3525 del 27 giugno 2013 [2]
La questione pratica riguarda l’obbligo, gravante sul cittadino extracomunitario, di richiedere il rinnovo del permesso di soggiorno al questore della provincia in cui dimora “almeno sessanta giorni prima della scadenza” (art.5 co.4 del d.lgs. n.286 del 1998 [3]).
E’ prevista la misura dell’espulsione a carico dello straniero che “si è trattenuto nel territorio dello Stato … senza avere richiesto il permesso di soggiorno nel termine prescritto, salvo che il ritardo sia dipeso da forza maggiore …” (art.13 co.2 lett.b del d.lgs. n.286 del 1998 [3]).
L’indirizzo che si evince da alcune recenti pronunce dei tribunali amministrativi regionali, ispirato a principi di deflazione del contenzioso amministrativo correlato ai provvedimenti di diniego di concessione o di rinnovo dei permessi di soggiorno, fa venir meno per il ricorrente la possibilità di accedere a procedure strumentali di ricorso ordinario qualora la sua significativa inerzia abbia condotto alla pronuncia di irricevibilità dell’istanza significativamente tardiva ovvero all’archiviazione della medesima (non seguita dalla produzione dei documenti necessari) e alla conseguente declaratoria di irricevibilità in caso di sua reiterazione.
I giudici amministrativi di prime cure (cfr. T.A.R. Toscana, sezione II, sentenza 30 maggio 2013, n.896 [4]; T.A.R. Emilia-Romagna Parma, sez. I, sent.5 luglio 2012, n.248 [5]; TAR Veneto sez.III, sent. n.1632 del 2011 [6]), argomentano, in buona sostanza, che dal secondo comma dell’art.13 del d.lgs. n.286 del 1998 si desume che non è rinnovabile il permesso di soggiorno, quando è scaduto da più di 60 giorni e non ne è stato chiesto il rinnovo.
Essendo il provvedimento vincolato non rileverebbe la mancata applicazione delle garanzie di partecipazione al procedimento di cui alla legge n. 241 del 1990 [1], ma sarebbe riconosciuta all’Amministrazione la possibilità di emettere un provvedimento ricognitivo definitorio anziché un decreto di rigetto dell’istanza.
L’omissione sia della comunicazione di avvio del procedimento che del preavviso di rigetto (artt.7 e 10 bis della legge n.241 del 1990 [1]) verrebbe ad essere superata dalla riconducibilità della fattispecie all’ambito di applicazione dell’art.21 octies co.2 della legge n.241 del 1990, a norma del quale “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Il Consiglio di Stato ravvisa, invece, l’imprescindibilità della garanzia difensiva offerta dalla comunicazione del preavviso di rigetto ai sensi dell’art.10 bis della legge n.241 del 1990, che avrebbe potuto, nel caso di specie, consentire al destinatario di comprovare la sua situazione familiare nonché la sussistenza di gravi motivi determinanti il ritardo nella presentazione della domanda di rinnovo del permesso di soggiorno.
“La fissazione di un termine per la presentazione della domanda di rinnovo del permesso di soggiorno (volta ad assicurare il buon andamento dell’azione amministrativa ed il buon governo della gestione dei permessi previsti dall’ordinamento per la valida permanenza degli stranieri non Ue sul territorio nazionale) non consente alla p.a. di limitarsi ad opporre all’istanza di rinnovo la irricevibilità della domanda tardiva, senza tener conto di ogni eventuale circostanza di fatto, che possa aver determinato il superamento del detto termine”.
Su queste basi viene altresì esclusa la possibilità di applicare in termini esimenti l’art.21 octies co.2 della legge n.241 del 1990 [1], “dato che l’Amministrazione avrebbe avuto, ai sensi di legge, l’obbligo di verificare e valutare proprio le informazioni che non si è dato la possibilità di fornire tempestivamente nel corso del procedimento”.