La mancata indicazione nell’offerta economica dei costi relativi alla sicurezza costituisce un’interessante ed attuale questione oggetto di recenti pronunce giurisprudenziali.

Innanzi tutto appare utile ricordare quanto dispone l’art. 86, comma 3 bis del D.Lgs n. 163/2006: “nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte … gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo …”. La medesima previsione si ritrova anche all’art. 26, comma 6 del D.lgs n. 81/2008.

Le disposizioni citate impongono, dunque, che nell’offerta economica siano esplicitati i costi relativi alla sicurezza al fine di consentire alla stazione appaltante di valutare la congruità della stessa e ciò al fine di tutelare un interesse particolarmente delicato quale quello della sicurezza nei luoghi di lavoro.

Se la carenza di tali costi costituisca o meno legittima causa di esclusione è oggetto di un animato dibattito giurisprudenziale, soprattutto allorquando manchi una specifica sanzione nella lex specialis di gara.

Secondo un primo orientamento l’esclusione è da ritenersi legittimita in quanto l’offerta risulterebbe carente sotto un profilo particolarmente rilevante:

Consiglio di Stato, sez. III, n. 3565 del 03/07/2013 l’indicazione in sede di offerta degli oneri di sicurezza, non soggetti a ribasso, costituisce … un adempimento imposto dagli artt. 86, co. 3 bis e 87, co. 4 … all’evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori … stante la natura di obbligo legale rivestita dall’indicazione, resta irrilevante la circostanza che la lex specialis di gara non abbia richiesto la medesima indicazione, rendendosi altrimenti scusabile una ignorantia legis”.

T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, n. 1683 del 17/09/2013 “la mancata indicazione preventiva dei costi per la sicurezza rende l’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente pregnante, alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti, impedendo alla p.a. un adeguato controllo sulla affidabilità della stessa: detto altrimenti, l’offerta economica manca di un elemento essenziale e costitutivo, con conseguente applicazione della sanzione dell’esclusione dalla gara anche in assenza di una specifica previsione in seno alla lex specialis, attesa la natura immediatamente precettiva della disciplina contenuta nelle norme citate, idonea ad eterointegrare le regole procedurali”.

T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, n. 181 del 19/02/2013 “… l’orientamento della giurisprudenza assolutamente dominante avalla la prospettazione … dell’indefettibilità dell’indicazione dei costi per la sicurezza da rischio specifico … ”. I medesimi Giudici specificano, poi, che “sembra preferibile una collocazione della norma di ordine pubblico di cui si discorre – posta a tutela dei diritti fondamentali dei lavoratori – tra i principi di derivazione comunitaria enucleati all’art. 27 del D.Lgs n. 163 del 2006 (applicabili ai contratti esclusi dalle disposizioni del Codice)”.

Consiglio di Stato, sez. III, n. 4622 del 28/08/2012Nelle gare pubbliche i costi per la sicurezza da rischio specifico assumono valenza di elemento essenziale dell’offerta a norma dell’art. 46 comma 1 bis, Codice dei contratti, con la conseguenza che la loro mancanza rende la stessa incompleta e come tale, di per sé solo, suscettibile di esclusione.

I Giudici hanno ritenuto, dunque, che le succitate disposizioni normative sono un elemento essenziale dell’offerta ai sensi dell’art. 46, 1 bis del Codice dei contratti. Detta conclusone viene motivata in ragione del carattere immediatamente precettivo delle succitate disposizioni normative, che, come tali, anche se non espressamente richiamate dalla lex specialis, integrano automaticamente i documenti di gara: la mancata indicazione dei costi relativi alla sicurezza rientra, dunque, nell’ambito di applicazione della causa di esclusione relativa al difetto di elementi essenziali dell’offerta.

Un diverso orientamento ha, tuttavia, negato la legittimità dell’automatica esclusione:

T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, n. 1429 del 22/10/2013, “nell’ipotesi in cui la lex specialis nulla abbia specificato in ordine all’onere d’indicare – a pena di esclusione – i costi di sicurezza aziendale, l’esclusione della ditta che abbia omesso tale indicazione verrebbe a colpire (in contrasto con i principi di certezza del diritto, di tutela dell’affidamento e del favor partecipationis) i concorrenti che hanno presentato un’offerta perfettamente conforme alle prescrizioni stabilite dal bando e dall’allegato modulo d’offerta; legittimamente, pertanto, la stazione appaltante, in osservanza del suddetto principio del favor partecipationis, ammette a partecipare alla procedura di evidenza pubblica la medesima ditta”.

Consiglio di Stato, sez. III, n. 3706 del 10/07/2013, dando atto che “… su tale questione, evidentemente di cruciale importanza anche su di un piano più generale, si confrontino indirizzi ed orientamenti non sempre univoci”, ritiene che la mancata indicazione degli oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendale “non possa condurre alla sua automatica esclusione ma debba comportare, da parte della stazione appaltante, una verifica più puntuale”, con l’eventuale esclusione, pertanto, solo a seguito di una approfondita valutazione circa la serietà e la sostenibilità dell’offerta.

T.A.R. Piemonte, Torino, sez. I, n. 1376 del 21/12/2012, La mancata specificazione degli oneri della sicurezza nelle offerte relative ad appalti di cui all’allegato II B al codice contratti pubblici non può comportare l’automatica esclusione dalla gara, che potrà essere comminata solo ove la stazione appaltante si sia autovincolata, nel bando, al rispetto degli artt. 86 comma 3 bis e 3 ter e 87 comma 4, D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163; in mancanza di tale vincolo il partecipante, che non abbia indicato gli oneri della sicurezza nella sua offerta, dovrà essere chiamato a specificarli successivamente nell’ambito dell’eventuale verifica dell’anomalia della offerta”.

Consiglio di Stato, sez. VI, n. 5389 del 19/10/2012, che, in caso di servizi aventi natura intellettuale e di una lex specialis che prevedeva espressamente la sanzione dell’esclusione per omessa indicazione dei costi di sicurezza (nel caso pari a zero), ha ritenuto che “la prescrizione a pena di esclusione sia del tutto irragionevole[e che] anche a prescindere dall’applicabilità al caso in esame della previsione di cui al comma 1bis dell’art. 46 … la disposizione in questione risulterebbe comunque illegittima in applicazione di generali principi in tema di ragionevolezza delle clausole escludenti”.

I Giudici sembrano, quindi, aderire ad un’interpretazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione particolarmente attento alla necessità di tutelare il principio del favor partecipationis: il principio di ragionevolezza diventa, dunque, criterio orientativo per definire la portata del principio di tassatività.

Anche l’AVCP, con parere del 08/03/2012, nel caso di un appalto con oneri di sicurezza aziendale pari a zero ed in assenza di una espressa sanzione di esclusione nella lex specialis di gara, ha ritenuto preferibile propendere per quell’orientamento giurisprudenziale che nega la possibilità di una automatica esclusione dalla gara dell’impresa che ometta l’indicazione nell’offerta economica dei costi della sicurezza.

In conclusione e nel tentativo di fornire utili indicazioni agli operatori del settore, che, quotidianamente, si trovano ad affrontare situazioni d’incertezza nella predisposizione dei bandi di gara e nella gestione delle procedure, si ritiene, innanzitutto, che il combinato disposto dell’art. 86 comma 3 bis del Codice e dell’art. 26 comma 6 del D.Lgs n. 81/2008, certamente impone la necessità che sia i documenti predisposti dalla stazione appaltante che le offerte economiche indichino specificamente i costi relativi alla sicurezza. E questo doveroso adempimento – si noti che il legislatore utilizza il verbo “deve essere” – è posto al duplice fine di consentire la consapevole formulazione dell’offerta con riguardo ad un aspetto così delicato e, dell’altra, di permettere alla stazione appaltante di valutare la congruità degli importi destinati a tale scopo.

Ci si deve chiedere, allora, se il predetto doveroso adempimento costituisca causa di esclusione ex art. 46 comma 1 bis.

A parere di chi scrive, laddove la lex specialis di gara preveda la sanzione dell’esclusione, questa è da considerarsi legittima: la stazione appaltante, in tale modo, risulta, infatti, autovincolarsi. Occorre, tuttavia, precisare che la scelta della stazione appaltante non è completamente libera: va, infatti, ritenuta irragionevole una clausola di esclusione per mancata indicazione degli oneri in caso di servizi i cui costi di sicurezza siano pari a zero (ad es. servizi intellettuali).

Laddove, invece, i documenti di gara nulla prevedano e se si accede all’interpretazione in base alla quale l’esclusione automatica non è consentita, si ritiene che, in ogni caso, la stazione appaltante sia tenuta a richiedere la specificazione degli oneri relativi alla sicurezza. Appare evidente, infatti, che, diversamente, quest’ultima non sarebbe in grado di effettuare una completa ed approfondita valutazione dell’offerta (ad eccezione, evidentemente, dei casi in cui gli oneri siano inesistenti).

Più convincente sembra, invece, il diverso orientamento giurisprudenziale in base al quale la mancata indicazione degli oneri in parola è legittima causa di esclusione anche in assenza di una specifica indicazione della lex specialis di gara. Conclusione che trova conforto in quell’orientamento giurisprudenziale che, proprio in ragione dell’onere della P.A. di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela di fondamentali interessi dei lavoratori, afferma l’irrilevanza, ai fini dell’esclusione, della previsione o meno, nella lex specialis di gara, della richiesta d’indicazione degli oneri aziendali di sicurezza non soggetti a ribasso.

Sembra, inoltre, utile evidenziare come di recente il Consiglio di Stato (sez. V, n. 4964 del 09/10/2013) abbia operato un’interessante distinzione tra appalti di servizi e forniture e quelli di lavori: affermando l’obbligatorietà dell’indicazione dei costi in parola solo in riferimento ai primi e non, invece, per i secondi. Ciò in ragione del fatto che la quantificazione degli stessi “… è [già] rimessa al piano di sicurezza e coordinamento ex art. 100, d.lgs. n. 81/2008, predisposto dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 131 cod. contratti pubblici. A conferma di ciò conduce anche l’art. 24, co. 3, d.p.r. n. 207/2010, il quale include tra i documenti da allegare al progetto definitivo proprio il piano di sicurezza e di coordinamento sulla base del quale determinare il costo della sicurezza … Il successivo art. 32, co. 4, lett. o, prevede poi che nell’analisi delle spese generali, destinata a confluire nel computo metrico estimativo da porre a base di gara, occorre anche procedere alla quantificazione delle spese di adeguamento del cantiere in osservanza del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, di cui è indicata la quota di incidenza sul totale delle spese generali, ai fini degli adempimenti previsti dall’articolo 86, comma 3-bis, del codice.

Alessandro Camarda


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