La normativa interna, che prevede un diritto di prelazione incondizionato in favore dei farmacisti dipendenti delle farmacie comunali, contrasta con l’art. 49 del TFUE
Corte di giustizia dell’Unione europea, sezione quarta, sentenza 19 dicembre 2019 n. C-465-18 [1] – Presidente Vilaras, relatore Piçarra
Il quesito
La domanda di pronuncia pregiudiziale è sollevata nell’ambito di una controversia sull’aggiudicazione della titolarità di una farmacia comunale.
La cessione della farmacia avviene in favore del farmacista dipendente del comune in seguito all’esercizio del diritto di prelazione, previsto in suo favore dall’articolo 12, comma 2, L. n. 362/1991 [2].
Il giudice del rinvio chiede se l’articolo 49 TFUE [3] osti ad una misura nazionale che conceda tale diritto incondizionato in favore dei farmacisti dipendenti delle farmacie comunali in caso di cessione di queste ultime mediante gara.
La sentenza
Nel valutare se tale diritto di prelazione costituisca o meno una restrizione alla libertà di stabilimento, la Corte di giustizia osserva che l’articolo 49 TFUE [3] osta a qualsiasi misura nazionale che, seppur applicabile senza discriminazioni basate sulla nazionalità, sia idonea ad ostacolare o a scoraggiare l’esercizio, da parte dei cittadini dell’Unione, della libertà di stabilimento.
Nel caso specifico, il diritto di prelazione incondizionato concesso ai farmacisti comunali appare dissuadere i professionisti provenienti da altri Stati membri dal partecipare alla procedura di gara ovvero dall’acquisire una stabile organizzazione funzionale all’esercizio della loro attività nel territorio italiano.
Ove, infatti, un operatore comunitario decidesse di partecipare alla gara investendovi tempo e denaro, la presentazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa non gli assicurerà l’aggiudicazione, in quanto il farmacista comunale potrà sempre esercitare il proprio diritto di prelazione ottenendo la cessione della farmacia senza neppure partecipare alla gara.
Chiarito ciò, la Corte ritiene necessario stabilire se la normativa italiana sia o meno giustificabile alla luce di motivi imperativi di interesse generale.
In primo luogo, il giudice constata che il diritto di prelazione in parola mira ad assicurare una migliore gestione del servizio farmaceutico, da un lato garantendo la continuità del rapporto di lavoro dei farmacisti dipendenti, dall’altro valorizzando l’esperienza di gestione da loro maturata.
Un simile obiettivo, nella misura in cui si ricollega a quello di tutela della salute, espressamente sancito all’articolo 52, paragrafo 1, TFUE [3], potrebbe apparentemente giustificare una restrizione alla libertà di stabilimento.
Occorre tuttavia domandarsi se non esistano misure meno restrittive della libertà garantita dall’articolo 49 TFUE [3] che consentirebbero di realizzare l’obiettivo della tutela della salute in modo altrettanto efficace.
Ebbene, la continuità del rapporto di lavoro, al fine di assicurare una migliore gestione del servizio farmaceutico, non può essere considerata misura idonea, anche perché il mantenimento dei diritti dei dipendenti di farmacie comunali in fase di cessione è già garantito dall’applicazione dell’articolo 2112 del codice civile.
Sul fronte della valorizzazione dell’esperienza professionale acquisita al fine di assicurare una migliore gestione del servizio, la Corte accerta che il diritto di prelazione non si basa su alcuna valutazione concreta dell’esperienza maturata, della qualità del servizio prestato o delle funzioni effettivamente svolte all’interno della farmacia comunale. Pertanto, nemmeno tale elemento può essere considerato idoneo a conseguire l’obiettivo della tutela della salute.
D’altro canto, il trasferimento di una farmacia può aver luogo solo in favore di farmacisti iscritti in apposito albo professionale, in possesso dell’idoneità alla titolarità di una farmacia o con almeno due anni di pratica professionale, nell’ambito di una professione cd “regolamentata”.
A questo si aggiunga che, dell’esperienza professionale degli aspiranti acquirenti, si potrà tenere conto in fase di gara mediante misure meno restrittive: ad esempio, attraverso l’attribuzione di punteggi premiali in favore dei partecipanti che apportino la prova della propria esperienza.
Conclusioni
Il diritto di prelazione concesso dall’ordinamento interno ai farmacisti comunali, in caso di cessione della farmacia di appartenenza mediante gara, non è idoneo a garantire l’obiettivo della migliore gestione del servizio farmaceutico.
I comuni che intendano mettere in vendita le proprie farmacie non potranno più dare applicazione all’articolo 12, comma 2, della legge n. 362/1991 [2], assegnando le stesse ai rispettivi farmacisti in esercizio del diritto di prelazione, trattandosi di norma incompatibile con l’art. 49 TFUE [3], e, come tale, da disapplicare.
Stefania Fabris