Nell’ambito del dibattito, dottrinale e giurisprudenziale, che si è progressivamente sviluppato in ordine alla sottoposizione (o meno) a fallimento delle società a partecipazione pubblica (ed in particolare le società in house) il DDL Madia [1], recante il Testo Unico delle Società a partecipazione pubblica, fa una scelta netta nella direzione dell’applicazione delle ordinarie procedure concorsuali.
Si afferma esplicitamente, infatti, che – sussistendo le condizioni – le società a partecipazione pubblica sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo, nonché a quelle in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi.
E’ una scelta di campo chiara che, tra l’altro, opera anche nelle fattispecie (rappresentate dalle società in house) in cui la legittimazione dell’affidamento diretto scaturisce proprio dalla sussistenza di una serie di condizioni che sono destinate a superare la distinzione formale tra la stessa società e la pubblica amministrazione controllante (o le pubbliche amministrazioni controllanti).
Peraltro, il Testo Unico disegna ed introduce una serie di meccanismi (nell’ambito, però, esclusivamente delle società a controllo pubblico) che dovrebbero assicurare un presidio più efficace e sistematico rispetto al manifestarsi di possibili situazioni di crisi, anche di gravità tale da non determinare l’attivazione di specifiche procedure concorsuali.
E’, infatti, richiesta una sistematica attività di controllo interno, da realizzare pure mediante apposite verifiche sui livelli di rischio che, se fanno emergere appositi indicatori di crisi aziendali, impongono all’organo amministrativo l’assunzione di adeguate iniziative, al fine di prevenirne l’aggravamento, di correggerne gli effetti ed eliminarne le cause, attraverso un idoneo piano di risanamento.
Per rendere maggiormente cogente il meccanismo, tra l’altro, è stabilito – da un lato – che la mancata adozione di tali provvedimenti costituisce una grave irregolarità ai sensi dell’art. 2409 del codice civile e – dall’altro lato – che non costituisce provvedimento adeguato la previsione di un ripianamento delle perdite, a meno che tale intervento sia accompagnato da un piano di ristrutturazione aziendale.
Il ripianamento non rileva neppure se attuato in concomitanza a un aumento di capitale o ad un trasferimento straordinario di partecipazioni o al rilascio di garanzie o in qualsiasi altra forma giuridica, dal momento che non sono condizioni ritenute adeguate e sufficienti per assicurare che l’efficientemento della gestione sia realmente intervenuto.
Rispetto alla situazione della crisi delle partecipate, peraltro, è anche da ricordare che il provvedimento attuativo in corso di definizione introduce ulteriori sanzioni per l’ipotesi del fallimento delle società a controllo pubblico titolari di affidamenti diretti, destinate però ad incidere (ed in ciò sta un significativo elemento di novità) sulle amministrazioni controllanti.
Queste ultime, infatti, nei cinque anni successivi alla dichiarazione di fallimento di una società a controllo pubblico titolare di affidamenti diretti, non possono costituire nuove società, né acquisire o mantenere partecipazioni in società, qualora le stesse gestiscano i medesimi servizi di quella dichiarata fallita.