Ulteriori indicazioni del Consiglio di Stato sulla natura giuridica delle società “in house” e sull’autonomia dei relativi organi
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 1385 del 25 febbraio 2020 – Presidente Frattini, relatore Ferrari
Il caso – I concorrenti di un concorso pubblico impugnano alcuni test a risposta multipla somministrati in sede di selezione eccependo l’erroneità di una delle risposte ritenute corrette dall’Amministrazione, secondo cui una società in house è una società “sempre pubblica”.
La sentenza – I giudici di Palazzo Spada mettono in evidenza che, sulla natura giuridica delle società “in house” e sull’autonomia dei relativi organi, esistono attualmente due orientamenti, compendiati nel parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, n. 438 del 16 marzo 2016.
Un primo orientamento, seguito dalla prevalente giurisprudenza della Corte di Cassazione, secondo cui la società in house non è un vero e proprio soggetto giuridico mancando il requisito dell’alterità soggettiva rispetto all’amministrazione pubblica. Questo perché:
- nelle società in house è difficile conciliare la configurazione della società di capitali, intesa quale persona giuridica autonoma, con la totale assenza di un potere decisionale suo proprio, in conseguenza del totale assoggettamento dei suoi organi al potere gerarchico dell’ente pubblico titolare della partecipazione sociale;
- l’ente in house non può ritenersi terzo rispetto all’amministrazione controllante ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa; l’ente pubblico, infatti, dispone del soggetto in house come di una propria articolazione interna, al punto che l’affidamento pubblico mediante in house contract non consente di configurare un vero rapporto contrattuale intersoggettivo;
- in questo modello, la distinzione tra socio (pubblico) e società (in house) non si realizza più in termini di alterità soggettiva, potendosi configurare soltanto un patrimonio separato nell’ambito di un’unica persona giuridica pubblica (Cass. civ., S.U., 25 novembre 2013, n. 26283; 10 marzo 2014, n. 5491; 26 marzo 2014, n. 7177; 9 luglio 2014, n. 15594; 24 ottobre 2014, n. 22609; 24 marzo 2015, n. 5848; Cons. St., Ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1).
Un secondo orientamento, seguito dalla prevalente dottrina, secondo cui la società in house va considerata come una vera e propria società di natura privata, dotata di una sua autonoma soggettività giuridica in quanto:
- l’art. 2331, comma 1, c.c. prevede che, con l’iscrizione nel registro delle imprese «la società acquista personalità giuridica». Occorre quindi considerare anche l’esigenza di tutelare i terzi e i creditori che instaurano rapporti con la società sul presupposto che essa abbia una propria autonoma soggettività;
- la ricostruzione effettuata dalla Cassazione andrebbe circoscritta soltanto al tema del riparto di giurisdizione.
Conclusioni – Il Consiglio di Stato rimarca che la società in house può essere considerata come una società che è sia sempre pubblica, sia sempre privata.
A favore di questa tesi depongono anche le disposizioni del d.lgs. n. 175 del 2016, il quale, all’art. 1, comma 3, riconduce la disciplina delle società a partecipazione pubblica all’ordinario regime civilistico, e precisa che le società in house sono regolate dalla medesima disciplina che regolamenta, in generale, le società partecipate, ad eccezione, quanto alle prime, della giurisdizione della Corte dei Conti per il danno erariale causato dai loro amministratori e dipendenti (Cass. civ., S.U., 1° dicembre 2016, n. 24591).
Rispetto, invece, al tema della partecipazione dei privati alla società in house, il giudice ricorda che la direttiva 2014/24/UE, ha ammesso una forma di partecipazione di capitali privati all’in house, a patto che, secondo la normativa interna, tale partecipazione:
- sia prescritta (o meglio imposta e motivata) da disposizioni legislative nazionali (Cons. St., comm. spec., n. 438 del 16 marzo 2016; id., sez. I, sez. I, 7 maggio 2019, n. 1389);
- non comporti controllo o potere di veto, né determini l’esercizio di un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.
Da quanto sopra deriva che, fintanto che non ci sarà una legge attuativa di questa previsione, nell’ordinamento interno deve ritenersi preclusa la partecipazione dei privati alle società in house; diversamente opinando, non sarebbe possibile conoscere né la percentuale ammessa per la partecipazione del privato, né come questo debba essere scelto.
Ma non finisce qui. Ritenendo le società in house quali società sia sempre pubbliche che sempre private, il giudice sottolinea che, ove si opti per la tesi pubblicistica, è altrettanto possibile sostenere che:
- l’attività della società e dei suoi organi non è riconducibile ad un soggetto privato dotato di una autonoma soggettività ma resta sostanzialmente imputata alla P.A. medesima;
- la società in house non ha un organo amministrativo autonomo, in quanto i vincoli gerarchici a cui questo è sottoposto nei confronti dell’Amministrazione, impediscono l’investitura di un munus privato, rendendo invece configurabile un vero rapporto di servizio (v. da ultimo, Cons. St., sez. I, 7 maggio 2019, n. 1389, Cass. civ. S.U., 27 dicembre 2019, n. 34471; id. 11 settembre 2019, n. 22712; 21 giugno 2019, n. 16741).
Stefania Fabris