Nell’ordinamento interno non sussiste alcun divieto per le società affidatarie dirette di un servizio pubblico di partecipare a una gara per l’affidamento di altro servizio pubblico
Autorità garante della concorrenza e del mercato – parere AS n. 1560 del 31 dicembre 2018 [1] – presidente f.f. Muscolo
A margine
L’Autorità garante della concorrenza e del mercato è richiesta di chiarire la legittimità dell’eventuale partecipazione di una società, di proprietà di un unico comune, ad una gara d’ambito per l’affidamento del servizio integrato di igiene urbana.
La società, gestore uscente del servizio per il comune socio, è affidataria in house anche della gestione delle mense scolastiche, del verde pubblico e del servizio di distribuzione del gas naturale.
In vista della prossima indizione della prima gara d’ambito del servizio di nettezza urbana, l’Antitrust fa chiarezza qui seguenti punti:
1) Una società titolare di affidamenti diretti può partecipare alla gara quale gestore uscente?
L’Autorità osserva che, con l’abrogazione referendaria dell’articolo 23-bis del D.L n. 112/2008 [2] e la declaratoria di incostituzionalità [3] dell’articolo 4 del D.L. 138/2011 [4], risulta venuto meno il divieto generale di partecipazione alle gare pubbliche per le società titolari di affidamenti diretti in ambito nazionale o europeo.
Queste imprese possono quindi partecipare a gare pubbliche per l’affidamento di altro servizio pubblico di interesse economico generale.
Tale prerogativa va tuttavia riconosciuta alle sole società operanti nel campo dei servizi pubblici locali, non risultando invece ammissibile, alla luce delle interpretazioni giurisprudenziali date all’articolo 13 del D.L. n. 223/2006 [5] (1) (oggi abrogato dal d.lgs. n. 175/2016 [6]), per le società c.d. strumentali, costituite o partecipate per la produzione di beni e servizi strumentali alle attività delle amministrazioni.
Nel condividere il parere n. 42/2013 [7] dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, l’Antitrust sottolinea quindi che non sussistono motivi ostativi all’eventuale partecipazione della società, a titolo individuale o in RTI, alla prima gara per l’affidamento del servizio integrato di igiene urbana per l’intero ambito territoriale, ricomprendente anche il territorio del Comune socio.
2) La società potrà mantenere la gestione degli altri servizi pubblici ricevuti in affidamento diretto o dovrà impegnarsi, in caso di aggiudicazione, a dismetterli nei termini e alle condizioni previste dall’articolo 16, comma 5, del d.lgs n. 175/2016 [6]?
Rispetto agli affidamenti diretti in essere, occorrerà che il comune istante valuti se l’eventuale aggiudicazione del servizio possa pregiudicare la persistenza dell’insieme dei requisiti cumulativi di legittimità dell’in house providing, con particolare riguardo al requisito della c.d. attività prevalente che impone alle società in house di svolgere oltre l’80% della propria attività in favore dell’Amministrazione affidataria del servizio.
In caso di aggiudicazione, infatti, ben potrà accadere che il fatturato derivante dallo svolgimento del servizio integrato di igiene urbana per tutti i comuni dell’ambito territoriale superi di gran lunga quello derivante dai servizi in house svolti per il solo comune socio.
In questo caso la società dovrà dare applicazione a quanto previsto all’art. 16 del TUSP [6] ovvero dovrà rinunciare agli affidamenti diretti da parte dell’ente socio, sciogliendo i relativi rapporti, sì da far venir meno un modello in house non più sostenibile.
Il comune, dal canto suo, dovrà riassegnare le attività precedentemente affidate in house per mezzo di procedure competitive, potendo la società continuare a farsene carico soltanto nelle more dello svolgimento di apposita gara.
Stefania Fabris
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(1) Art. 13 del D.L. n. 223/2006 (oggi abrogato dal d.lgs. n. 175/2016)
Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza
1. Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori nel territorio nazionale, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali e dei servizi di committenza o delle centrali di committenza apprestati a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, ne’ in affidamento diretto ne’ con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti aventi sede nel territorio nazionale. Le società che svolgono l’attività di intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, sono escluse dal divieto di partecipazione ad altre società o enti.
2. Le società di cui al comma 1 sono ad oggetto sociale esclusivo e non possono agire in violazione delle regole di cui al comma 1.
3. Al fine di assicurare l’effettività delle precedenti disposizioni, le società di cui al comma 1 cessano entro quarantadue mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto le attività non consentite. A tale fine possono cedere, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, le attività non consentite a terzi ovvero scorporarle, anche costituendo una separata società. I contratti relativi alle attività non cedute o scorporate ai sensi del periodo precedente perdono efficacia alla scadenza del termine indicato nel primo periodo del presente comma.
4. I contratti conclusi, dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, in violazione delle prescrizioni dei commi 1 e 2 sono nulli. Restano validi, fatte salve le prescrizioni di cui al comma 3, i contratti conclusi dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, ma in esito a procedure di aggiudicazione bandite prima della predetta data.