L’art. 17, comma 2, del TUSP [1], nella parte in cui prevede che all’avviso pubblico è allegata la “bozza dello statuto” si riferisce alle sole società a partecipazione mista pubblico-privata “da costituire”.
Tar Veneto, sentenza n. 98 del 29 gennaio 2020 [2] – Presidente Filippi – Relatore Dato
A margine
Il caso – Una società richiede l’annullamento della gara a doppio oggetto per l’individuazione del socio operativo dell’azienda cui affidare in concessione i servizi di trasporto pubblico urbani ed extraurbani.
La procedura sarebbe viziata, a dire del ricorrente, perché la stazione appaltante avrebbe omesso di allegare al disciplinare di gara lo schema di statuto della società mista ed avrebbe erroneamente previsto un utilizzo distorto e incompleto dell’accordo parasociale.
La ricorrente ricorda, infatti, che l’art. 17, comma 2, del d.lgs. n. 175 del 2016 [1] prevede espressamente che alla documentazione di gara venga allegata, fra gli altri, la bozza dello statuto e degli eventuali accordi parasociali.
L’allegazione dello schema di statuto sarebbe inderogabile in quanto lo stesso, preventivamente approvato a valle della selezione del partner, dovrebbe recepire tutte le modifiche societarie derivanti dalla gara stessa (ad es. le regole sulla nomina degli organi di amministrazione e controllo, la speciale natura delle azioni di nuova emissione, il termine della partecipazione privata nella società mista, ecc.).
In sostanza, la mancanza del documento, oltre a condizionare la presentazione dell’offerta, impedendo agli operatori del settore di esprimere una proposta adeguata e consapevole, determinerebbe per i concorrenti:
- l’impossibilità di conoscere le condizioni statutarie della società (assetto proprietario, influenza pubblica, l’oggetto sociale della società mista);
- l’assenza di garanzie sui parametri della gara così come definiti dal d.lgs. n. 175 del 2016 [1]:
Ad avviso della istante, tale carenza non può ritenersi colmata dallo schema di accordo parasociale, il quale, tra l’altro, prevede la sottoscrizione esclusivamente tra il futuro aggiudicatario e la società mista, anziché tra tutti i soci ed il partner privato.
L’inidoneità del patto parasociale e la totale carenza dello schema di statuto non consentirebbero di avere contezza degli elementi “che regolano, da un lato, il rapporto contrattuale tra l’amministrazione aggiudicatrice e il partner privato e, dall’altro, il rapporto tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’entità a capitale misto da costituire”, come richiede la Comunicazione interpretativa della Commissione n. 2008/C91/02 [3] sul partenariato pubblico privato istituzionalizzato.
La gara andrebbe pertanto annullata perché:
- carente della perimetrazione dell’oggetto statutario della costituenda società mista in difformità con l’art. 17, comma 1, del d.lgs. n. 175 del 2016 [1];
- non permetterebbe ai concorrenti di conoscere con sufficiente precisione i rapporti negoziali tra socio privato e socio pubblico, anche con riferimento alle puntuali modalità di esecuzione dell’obbligo di dismissione della partecipazione/riscatto delle quote di pertinenza del socio operativo una volta concluso l’affidamento, nel rispetto dell’art. 17, comma 3, del d.lgs. n. 175 n. 2016 [1];
La sentenza – A parere del Tar il ricorso è infondato, in quanto l’art. 17, comma 2, del d.lgs. n. 175/2016 [1], nella parte in cui prevede che all’avviso di gara è allegata – fra gli altri – la “bozza dello statuto”, si riferisce alle sole società a partecipazione mista pubblico-privata “da costituire”.
In altri termini, le società miste già costituite, nelle quali debba fare ingresso un nuovo socio privato operativo, già possiedono un proprio statuto, che non è necessario allegare in sede di gara a doppio oggetto.
Tale tesi trova conferma nella citata Comunicazione interpretativa n. 2008/C91/02 [3] della Commissione europea, la quale prevede che, in occasione della “costituzione” di un partenariato pubblico-privato istituzionalizzato, l’obbligo di trasparenza impone all’amministrazione aggiudicatrice di includere nel bando di gara o nel capitolato d’oneri i seguenti elementi:
- informazioni di base sull’appalto pubblico o sulla concessione da aggiudicare all’entità a capitale misto “che dovrà essere costituita”;
- lo statuto di tale entità;
- il patto tra gli azionisti e su tutti gli altri elementi che regolano, da un lato, il rapporto contrattuale tra l’amministrazione aggiudicatrice e il partner privato e, dall’altro, il rapporto tra l’amministrazione aggiudicatrice e “l’entità a capitale misto da costituire”.
Di contro, nel caso di specie, lo statuto della società (già costituita) è pienamente conoscibile, essendo liberamente accessibile presso il registro delle imprese e presso il sito istituzionale della società.
Quanto allo schema di patto parasociale fra società e il nuovo socio privato: esso risulta preordinato a definire la durata della partecipazione del socio operativo, le modalità di uscita nonché i criteri di liquidazione dei titoli azionari da questi detenuti, nonché le modalità di espressione della volontà dello stesso all’interno dell’assemblea e di nomina del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale.
La circostanza che il patto debba essere sottoscritto non fra soci, ma fra il socio privato selezionato e la stessa compagine societaria, appare priva di rilievo: la doglianza è superata dal fatto che il patto vincolerà naturaliter la società stessa.
In ordine alla mancata necessaria compresenza, fra i documenti di gara, “dello schema di statuto” e dei “patti parasociali”: fermo restando che nessuno “schema di statuto” poteva essere allegato per quanto detto sopra, lo stesso statuto non potrà comunque mutare per effetto dell’ingresso del nuovo socio, né in esso dovrà essere trasfuso il patto parasociale, avendo detti documenti (statuto e patto) funzioni differenti e, soprattutto, diversa efficacia giuridica.
Ad essere respinta è anche la contestata violazione dell’art. 10, comma 2 del d.lgs. n. 175/2016 [1] per mancata previsione della clausola di rinuncia all’esercizio del diritto di prelazione (da parte dei soci privati già presenti nella società), e del corrispondente diritto di opzione per la quota di capitale di nuova emissione.
Nel caso di specie, infatti:
- lo statuto sociale prevede espressamente la rinuncia di tali diritti da parte di tutti i soci proprio nel caso di procedure aventi ad oggetto la selezione del socio privato con rinvio alla normativa vigente in materia di servizi pubblici;
- l’assemblea ha deliberato pressoché all’unanimità, così vincolando tutti i soci (ancorché non intervenuti o dissenzienti) affinché l’ingresso del nuovo socio avvenga nell’ambito della procedura a doppio oggetto. stabilendo l’obbligo per lo stesso di acquistare le azioni messe in vendita e di sottoscrivere l’aumento di capitale all’uopo stabilito, per risultare complessivamente titolare del 30% del capitale;
- la stessa assemblea ha escluso il diritto di opzione dei soci, onde consentire la sottoscrizione dell’aumento da parte del socio operativo in corso di individuazione.
Stefania Fabris