Il d.lgs. n. 50/2016 fissa un obbligo legale inderogabile di indicazione degli oneri di sicurezza aziendali interni a carico dei partecipanti alla gara pubblica, cosicché resta ininfluente che gli atti della procedura non dispongano espressamente al riguardo, operando il meccanismo dell’eterointegrazione con la norma primaria.
Tar Campania, Napoli, sez. III, sentenza 3 maggio 2017 n. 2358, Presidente Donadono, Estensore Esposito
A margine
Nella vicenda, un’impresa impugna l’esclusione da una gara per l’affidamento del servizio di igiene urbana sull’intero territorio di un Comune per insussistenza della dichiarazione degli oneri di sicurezza aziendali interni ex art. 95, c. 10, d.lgs. n. 50 del 2016.
Pertanto ricorre al Tar sostenendo che:
- l’indicazione dei costi aziendali non era prevista espressamente dal bando né sanzionata con l’esclusione;
- il principio secondo cui, in tal caso, occorre richiedere spiegazioni all’offerente è in linea con le Direttive europee, come chiarito dalla Corte di Giustizia UE, sez. VI, 10/11/2016, nelle cause C-140/16, C-697/16 e C-162/16;
- in conformità a tale principio, l’art. 95, c. 10, cit. non ha previsto l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendali a pena espressa di esclusione;
- è erroneo ritenere l’offerta della ricorrente carente di un elemento essenziale essendo la stessa, in base alla legge di gara, onnicomprensiva di ogni onere, dovendosi far ricorso al soccorso istruttorio, come chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza del 27/7/2016 n. 19).
Il Tar ricorda che l’art. 95, c. 10, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, prevede che “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”.
Tale art. pone l’onere di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza c.d. aziendali o interni, il cui mancato rispetto comporta l’esclusione dalla gara, senza che possa invocarsi la necessità di far ricorso al soccorso istruttorio.
Pertanto, ad avviso del collegio, il ricorso è infondato. Infatti, risulta acclarato che:
- la nuova disciplina fissa un obbligo legale inderogabile a carico dei partecipanti alla gara pubblica, cosicché resta ininfluente che gli atti della procedura non dispongano espressamente al riguardo, operando piuttosto il meccanismo dell’eterointegrazione con l’obbligo discendente dalla norma primaria;
- non può ammettersi il soccorso istruttorio previsto dall’art. 83, c. 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 con esclusione delle irregolarità afferenti all’offerta tecnica ed economica, in quanto gli oneri di sicurezza interni attengono direttamente all’offerta economica e, per la loro finalità di tutela della sicurezza del lavoro, ne costituiscono elemento essenziale. (cfr. Tar Campania, sez. I di Salerno, 5/1/2017 n. 34).
Le argomentazioni della ricorrente vanno quindi disattese, fondandosi su un orientamento maturato nel regime previgente, sulla base della citata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 19 del 2016 (orientamento di recente ribadito con esplicito riferimento alle “gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del c.d. nuovo Codice dei contratti pubblici”: Cons. Stato, sez. V, 7/3/2017 n. 1073).
Neppure rileva il richiamo alle ordinanze C.G.U.E. del 10/11/2016, trattandosi anche in tal caso di decisione emessa nei riguardi della normativa previgente ed in relazione alla Direttiva abrogata 2004/18.
Infatti, in relazione al regime antecedente, la Corte di Giustizia ha ritenuto contrastante con il principio della parità di trattamento e con l’obbligo di trasparenza, l’esclusione per omessa separata indicazione nell’offerta dei costi aziendali, la quale sia frutto di un’interpretazione e non risulti espressamente, oltre che dai documenti di gara, “dalla normativa nazionale”.
Viceversa, con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 è superata ogni incertezza interpretativa, nel senso sopra illustrato dell’inderogabilità dell’obbligo derivante dall’art. 95, c, 10.
In tal senso il Tar Campania, Salerno, sez. I, 6/7/2016, n. 1604 secondo cui: “tale disposizione configura un preciso ed ineludibile obbligo legale in sede di predisposizione dell’offerta economica” e pure il Tar Veneto, sez. I, 21/2/2017, n. 182, per cui: “in presenza di una così esplicita disposizione di legge, è del tutto irrilevante che né la lex specialis di gara, né il modello di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante avessero previsto la dichiarazione separata di tali oneri, discendendo direttamente ed inequivocabilmente dalla legge l’obbligo di effettuare la dichiarazione stessa: il ché – occorre aggiungere – è proprio il quid novi contenuto nella disciplina dettata sul punto dall’art. 95, c. 10, cit., che ha inteso porre fine, una volta per tutte, ai ben noti contrasti insorti nel preesistente assetto normativo”; (…) né, va infine rimarcato, emergono allo stato profili di incompatibilità fra le disposizioni di diritto interno che impongono, ora in modo tassativo, l’indicazione degli oneri in questione ed il pertinente paradigma normativo eurounitario (C.d.S., Sez. V, ord. n. 5582/2016).
di Simonetta Fabris