Nel quadro del procedimento cautelare, in caso di proposizione, con unico ricorso, di domanda di annullamento avverso l’atto di ammissione e avverso l’aggiudicazione definitiva del medesimo concorrente, deve ritenersi ritualmente proposta e esaminarsi unicamente la domanda avverso l’atto di ammissione, mentre deve ritenersi inammissibile la domanda avverso l’aggiudicazione definitiva.
Consiglio di Stato, sede giurisdizionale, Sezione V, sentenza 14 marzo 2017, n. 1059, Presidente Severini, Estensore Troiano
A margine
Con ricorso al Tar Puglia, un’impresa impugna l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per l’affidamento di lavori di messa in sicurezza di un edificio scolastico disposta da un Comune a favore di altra ditta nonché la determinazione di ammissione alla gara dell’aggiudicataria, chiedendo la “sospensiva” di tutti gli atti.
Il Tar decide con ordinanza n. 70/2017 non concedendo la sospensiva e senza affrontare la “questione del rito” in ordine alla proponibilità, con unico ricorso, delle domande afferenti l’ammissione e l’aggiudicazione definitiva, in relazione alla disciplina cui all’art. 120 del CPA, come modificato e integrato dal d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
La ricorrente impugna quindi l’ordinanza dinanzi al Consiglio di Stato riproponendo tutte le domande cautelari rigettate in primo grado in relazione sia all’atto di ammissione, sia al provvedimento di aggiudicazione definitiva, dei quali chiede nuovamente la sospensiva.
Il Consiglio di Stato ritiene ammissibile la proposizione e la trattazione dell’istanza cautelare avverso gli atti di esclusione/ammissione dalla procedura di affidamento non essendo l’applicazione delle norme in materia di tutela cautelare incompatibile con la disciplina dettata dall’art. 120, commi 2-bis e 6-bis, CPA, sicché nulla osta a che un’istanza di sospensiva avverso un atto di ammissione possa esaminarsi, oltre che in primo grado, anche in sede di appello.
Ad avviso della Sezione, non può invece ritenersi ammissibile la ri-proposizione della questione avverso l’aggiudicazione definitiva nell’ambito del ricorso ex art. 120, c. 2-bis e 6-bis CPA costituendo, quest’ultimo, un ricorso a tutela anticipata, preliminare e autonomo, che segue uno schema speciale nel contesto del già speciale “rito appalti”, proposto avverso un atto di ammissione e assoggettato, come tale, alla disciplina processuale dei commi 2-bis e 6-bis del citato articolo 120 CPA ovvero al rito “specialissimo” o “super speciale”, distinto per le speciali condizioni dell’azione e per la struttura del giudizio e finalizzato alla rapida costituzione di certezze giuridiche poi incontestabili sui protagonisti della gara, dovendo, quindi, trattarsi il ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva secondo l’usuale rito, pur “speciale”, disciplinato dai restanti commi del citato articolo 120.
Il giudice ritiene pertanto che, nel quadro del procedimento cautelare, nel caso di proposizione con unico ricorso di domanda di annullamento avverso l’atto di ammissione di un concorrente e di domanda avverso l’atto di aggiudicazione definitiva in favore del medesimo, deve esaminarsi la sola domanda avverso l’atto di ammissione, secondo l’ordine di priorità logica e processuale dei due riti disciplinati dall’art. 120 CPA, mentre la domanda (cautelare) proposta avverso l’aggiudicazione definitiva deve ritenersi non ritualmente introdotta e come tale inammissibile.
Ciò premesso, nulla osta a che il Tar, all’udienza già fissata, proceda a disporre la separazione dei giudizi e fissi a udienza pubblica la trattazione delle domande avverso l’atto di aggiudicazione (e gli atti di gara diversi da quelli dell’art. 120, comma 2-bis), nel distinto rispetto del relativo rito “speciale” e che provveda alla trattazione – in camera di consiglio da fissare – della già proposta domanda cautelare avverso l’aggiudicazione e gli atti di gara diversi da quelli dell’art. 120, comma 2-bis (essendo, per le ragioni esposte, nulla e priva di effetti la trattazione cautelare già avvenuta in primo grado).
Da ultimo, il Consiglio di Stato accoglie l’appello per l’istanza di sospensiva dell’atto di ammissione alla gara, sia perché i motivi di ricorso con cui si fa valere l’illegittimità dell’ammissione dell’impresa aggiudicataria appaiono assistiti dal requisito del fumus boni iuris, sia perché può ritenersi provato il rischio di un pregiudizio grave e irreparabile per il ricorrente nelle more del giudizio.
di Simonetta Fabris