Sono soggetti al c.d. rito appalti, gli “atti delle procedure di affidamento” relative “a pubblici lavori, servizi o forniture” di cui al comma 1 dell’art. 120 c.p.a. così come le «procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture» di cui all’art. 119, comma 1, lett. a), del medesimo c.p.a.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 24 maggio 2017 n. 2444, Pres. Caringella, Est. Franconiero
A margine
Nella vicenda, una società viene esclusa da una procedura di gara per la fornitura di raccordi in polietilene per condotte in pressione per la distribuzione di acqua e gas ricorrendo pertanto al Tar Friuli Venezia Giulia.
Il Tar, con sentenza n. 96/2013 dichiara il ricorso irricevibile in quanto notificato il 18 gennaio 2013, mentre la determinazione di esclusione era stata conosciuta dalla ricorrente il precedente 23 novembre 2012.
Pertanto l’impresa ricorre in appello contestando la statuizione di irricevibilità e riproponendo i motivi di ricorso non esaminati in primo grado.
Il Consiglio di Stato ritiene il ricorso infondato.
Il giudice ricorda che l’appellante sostiene che gli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 del codice del processo amministrativo, non possono essere applicati nel caso di specie, perché il termine di 30 giorni previsto dal combinato disposto di queste due norme – in particolare dal comma 5 dell’art. 120 – è operante nel solo caso «della impugnazione dell’affidamento di una gara di appalto», mentre nel presente giudizio è impugnato un provvedimento di esclusione. La ricorrente assume che in questa diversa evenienza si applica il comma 2 dell’art. 119, che esclude dal dimezzamento del termine per ricorrere, tra gli altri, il «ricorso introduttivo» del giudizio di primo grado secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato di cui alla sentenza del 25 febbraio 2013, n. 1140.
In proposito, il collegio ricorda che sono soggetti al c.d. rito appalti, ovvero al giudizio ordinario di legittimità che si svolge davanti al giudice amministrativo, e che ha ad oggetto la complessiva attività della P.A. finalizzata alla conclusione di contratti, gli «atti delle procedure di affidamento» relative «a pubblici lavori, servizi o forniture» (comma 1 dell’art. 120 CPA) e che, in termini analoghi, si esprime pure l’art. 119, comma 1, lett. a), CPA, attraverso l’impiego dell’espressione «procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture».
Ad avviso del giudice, entrambe le norme hanno carattere generale essendo riferite a tutti gli atti che si collocano nella fase c.d. pubblicistica di selezione del contraente privato e che precedono la stipula del contratto, ricomprendendo, quindi, sulla base di un’interpretazione letterale delle norme, ai sensi dell’art. 12, comma 1, delle preleggi, anche gli atti di esclusione di concorrenti adottati dalla stazione appaltante nell’ambito della procedura di gara.
In conseguenza di ciò, anche a questi atti si applica il comma 5 dell’art. 120 CPA, che assoggetta al termine di «trenta giorni» il ricorso in sede giurisdizionale contro gli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ed in questo senso si è espressa di recente la medesima Sezione del CdS nella sentenza 9 maggio 2017, n. 2119.
Tale interpretazione è poi corroborata da un argomento di ordine logico, in base al quale deve essere esclusa l’opzione volta a distinguere regimi processuali diversi, sotto il fondamentale profilo del termine per proporre l’impugnativa giurisdizionale, nell’ambito di un’unica attività amministrativa quale appunto quella ad evidenza pubblica che precede la stipula di contratti.
A questa notazione può essere aggiunta una ragione che fa leva sull’«intenzione del legislatore» (art. 12 preleggi), secondo cui è manifestamente irrazionale assoggettare a termini differenziati, ed in particolare esentare alcuni atti della procedura di gara dal dimezzamento del termine per ricorrere ai sensi del citato art. 120, comma 5, pur a fronte dell’unitaria esigenza di politica legislativa di celere definizione del contenzioso relativo all’attività contrattuale della pubblica amministrazione. Si tratta in particolare dell’esigenza che è alla base della specialità del rito appalti e della conseguente deroga prevista in materia rispetto al termine ordinario per ricorrere in sede giurisdizionale amministrativa.
Pertanto non è pertinente il richiamo al comma 2 dell’art. 119 cod. proc. amm., che esclude dal dimezzamento dei termini quello per la proposizione del ricorso introduttivo.
Tale regola è infatti derogata per i «provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture» di cui al comma 1, lett. a), della medesima disposizione, dalle norme contenute nel successivo art. 120, espressamente fatto salvo dalla lettera ora citata.
Del tutto fuorviante è inoltre la lettura che l’appellante offre del citato precedente di cui alla sentenza della IV Sezione del Consiglio di Stato del 25 febbraio 2013, n. 1140.
Tale pronuncia ha infatti dichiarato irricevibile un appello in materia di appalti pubblici perché proposto oltre il termine dimezzato decorrente (in quel caso) dalla notifica della sentenza di primo grado. In tal caso, nell’escludere i presupposti dell’errore scusabile, la IV Sezione ha negato che potesse configurarsi una situazione di incertezza normativa sul termine applicabile, sul rilievo che già nel regime del previgente al codice del processo amministrativo (e precisamente ai sensi dell’art. 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034) la regola del dimezzamento era «pacificamente estesa anche al termine di proposizione dell’appello (contrariamente a quanto previsto per quello di notifica del ricorso introduttivo, per il quale era ed è riaffermata la validità dell’ordinario termine di 60 giorni)».
Sempre in tale vicenda, la IV Sezione ha affermato che il dimezzamento del termine per proporre appello era già operante prima del codice del processo amministrativo, allorché tale dimezzamento è stato esteso anche al termine per il ricorso di primo grado. Sulla base di ciò si è quindi esclusa qualsiasi incertezza normativa valutabile ai fini dell’errore scusabile ex art. 37 del codice del processo amministrativo.
Del tutto insostenibile è infine la pretesa di trarre dalla pronuncia in esame la regola secondo cui per gli atti delle procedure di affidamento diversi dall’aggiudicazione il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado sarebbe soggetto al termine ordinario per ricorrere di sessanta giorni. Pretesa che peraltro – come sopra rilevato – non è in alcun modo ricavabile dalle norme processuali relative al contenzioso su tali procedure.
L’appello è quindi respinto a conferma della dichiarazione di irricevibilità del ricorso di primo grado.
di Simonetta Fabris