E’ illegittima la clausola del bando che prevede, a pena di esclusione, la necessità di inserire nella documentazione amministrativa l’attestazione di avvenuto sopralluogo, rilasciata dalla stessa stazione appaltante
Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 12 febbraio n. 2014 n. 674 – Pres. Giaccardi, Est. Forlenza
Il caso
Una società ha partecipato ad un appalto integrato per la progettazione e l’esecuzione dei lavori di adeguamento di alcuni fabbricati.
La stazione appaltante comunica alla società stessa la sua esclusione per “assenza della dichiarazione di avvenuto sopralluogo”.
Tale determinazione è assunta in quanto il punto 6.1.6 del disciplinare di gara prescrive che la documentazione amministrativa avrebbe dovuto essere composta, a pena di esclusione, anche dalla dichiarazione di avvenuto sopralluogo rilasciata dall’Ente responsabile del sopralluogo.
Ritenendo illegittima tale decisione della stazione appaltante, la società esclusa ha promosso ricorso avanti al TAR.
Il TAR rigetta il ricorso, rilevando che la parte ricorrente aveva espressamente dichiarato di “conoscere ed incondizionatamente accettare il bando di gara ed il relativo disciplinare con riferimento a tutte le clausole, dati e prescrizioni del capitolato ad esso allegato …”, sicché difficilmente avrebbe potuto, a posteriori, lamentare l’applicazione di una clausola del disciplinare di gara effettivamente accettato.
Avverso la pronuncia dei giudici di primo grado promuoveva appello la società esclusa insistendo per l’illegittimità delle determinazioni della stazione appaltante.
La decisione
I giudici di Palazzo Spada affermano l’illegittimità della clausola del bando che prevede, a pena di esclusione, la necessità di allegazione di un attestato in ordine ad un fatto che la stessa amministrazione procedente è tenuta a rilasciare.
Osserva il Consiglio di Stato che l’art. 18 della L. n.241/1990 prevede, ai commi 2 e 3, che i documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi, necessari per l’istruttoria del procedimento, sono acquisiti d’ufficio quando sono in possesso dall’amministrazione o detenuti, istituzionalmente, da altre pubbliche amministrazioni, e a tal fine l’amministrazione può richiedere agli interessati i soli elementi necessari per la ricerca dei suddetti documenti.
Parimenti sono accertati d’ufficio dal responsabile del procedimento i fatti, gli stati e le qualità che la stessa amministrazione procedente o altra pubblica amministrazione è tenuta a certificare.
Nel caso di specie, afferma il Consiglio di Stato, la previsione di cui al punto 6.1.6 del disciplinare di gara, laddove si richiede, a pena di esclusione, la dichiarazione di avvenuto sopralluogo rilasciata dall’Ente responsabile dello stesso, si sostanzia nell’attestazione di un fatto che la stessa amministrazione procedente è tenuta a rilasciare e pertanto non può essere richiesto all’operatore economico di produrla, a pena d’esclusione, considerato che è già nella disponibilità della stazione appaltante.
Conclusioni
In sintesi, il Consiglio di Stato afferma sia l’illegittimità della clausola che prescrive l’allegazione di un attestato in ordine ad un fatto che la stessa amministrazione procedente è tenuta a rilasciare, sia l’illegittimità del provvedimento che tale esclusione ha disposto, in luogo di procedere ad un’integrazione istruttoria, per di più da effettuarsi d’ufficio.
Katia Maretto