Una volta esclusa l’applicazione del nuovo rito superaccelerato di cui all’art. 120 comma 2 bis del c.p.a., va richiamato l’orientamento giurisprudenziale precedente al decreto n. 50/2016 che nega valenza procedimentale autonoma all’atto di ammissione alla gara e che ne ammette l’impugnazione solo unitamente al provvedimento di aggiudicazione.
Tar Campania, Napoli, sez. I, sentenza 29 maggio 2017, n. 2843, Pres. Veneziano, Est. Di Vita
A margine
Nella vicenda, un’impresa partecipa ad una procedura aperta per l’affidamento di lavori di sistemazione di un campo di calcio e per la realizzazione del terreno di gioco impugnando davanti al Tar la mancata esclusione della società affidataria ed il provvedimento di aggiudicazione in favore della stessa comunicato con nota del RUP.
Il Tar rileva che, dall’esame degli atti di causa, non risulta adottato alcun provvedimento di aggiudicazione ma solo la “proposta di aggiudicazione”.
In tal senso, alcun valore provvedimentale può essere riconosciuto alla nota del RUP (poi revocata) che comunica erroneamente alle imprese partecipanti l’intervenuta adozione di un provvedimento di aggiudicazione che, nella realtà, non risulta adottato.
Pertanto le censure in ordine il provvedimento di aggiudicazione sono inammissibili.
Per quanto riguarda invece le doglianze contro l’ammissione della ditta proposta come aggiudicataria, il Tar evidenzia che non sussiste onere di immediata impugnazione di tale ammissione posto che tale onere risulta esigibile solo a fronte della contestuale operatività della disposizione che consente l’immediata conoscenza dell’ammissione alla gara da parte delle imprese partecipanti e, segnatamente, dell’art. 29 del D.Lgs. n. 50/2016 (pubblicazione sul profilo del committente nella sezione “Amministrazione trasparente”). In proposito, l’art. 120, comma 2 bis del c.p.a. prevede che “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11”.
Come affermato dalla recente giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. III, sent. 4994/2016; Tar Puglia, n. 340/2017; Tar Toscana n. 239/2017; Tar Basilicata, n. 24/2017), in difetto del contestuale funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione, la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito.
Si è infatti rilevato che “il neonato rito speciale in materia di impugnazione contro esclusioni ed ammissioni costituisce eccezione al regime ‘ordinario’ del processo appalti (a sua volta eccezione rispetto al rito ordinario e allo stesso rito accelerato ex art. 119 c.p.a.) e, perciò, deve essere applicato solo nel caso espressamente previsto (Tar Puglia – Bari I, 7 dicembre 2016 n. 1367), e cioè quando sia stato emanato il provvedimento di cui all’art. 29, comma 1, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016; in caso contrario l’impugnativa non può che essere rivolta, congiuntamente, avverso l’ammissione dell’aggiudicatario ed il provvedimento di aggiudicazione laddove il secondo sia, come dedotto nel primo motivo, conseguenza del primo” .
Pertanto, una volta esclusa l’applicazione del nuovo rito superaccelerato di cui all’art. 120 comma 2 bis del c.p.a., non vi è che da richiamare l’orientamento giurisprudenziale precedente che nega valenza procedimentale autonoma all’atto di ammissione alla gara e che ne ammette l’impugnazione solo unitamente al provvedimento di aggiudicazione.
Nel caso in esame, tale atto conclusivo del procedimento non è stato ancora adottato e, pertanto, il ricorso proposto è dichiarato inammissibile per carenza di un concreto ed attuale interesse all’impugnazione.