Il contratto di avvalimento può essere acquisito con la procedura di soccorso istruttorio purché sottoscritto entro il termine di presentazione delle offerte.
Tar Lazio, Roma, sez. II quater, sentenza 19 luglio 2017, n. 8704, Presidente Pasanisi, Estensore Arzillo
A margine
Nella vicenda, la società ricorrente partecipa ad una gara per l’affidamento del servizio di revisione legale presso una Fondazione classificandosi seconda.
Essa impugna davanti il Tar l’aggiudicazione chiedendo la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e il subentro nello stesso, contestando la legittimità sostanziale e procedimentale dell’avvalimento infragruppo effettuato dall’impresa vincitrice.
In particolare la ricorrente afferma che:
- l’avvalimento operato dall’aggiudicataria circa i requisiti relativi ai servizi svolti in ciascuno degli ultimi tre esercizi, andava dimostrato non solamente con le due dichiarazioni della concorrente e dell’amministratore dell’impresa ausiliaria prodotte in sede di gara, ma con allegazione del contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, ai sensi dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016;
- l’acquisizione del contratto in esito al “soccorso istruttorio” disposto dalla stazione appaltante non è idonea a sanare l’originaria carenza del documento, non essendo consentita la formazione ex post di un requisito originariamente mancante;
- in ogni caso, il contratto prodotto reca una data non validata da una evidenza notarile.
Nel caso in esame, il Collegio ritiene che la produzione del contratto di avvalimento fosse dovuta.
In particolare il giudice richiama la propria precedente pronuncia n. 5545/2017 secondo cui vanno valorizzati i seguenti profili normativi (anche con riferimento al passaggio dal vecchio al nuovo Codice) e sistematici:
- ai sensi dell’art. 49, comma 2, lett. g) dell’abrogato D.lgs. n. 163 del 2006, era previsto che “nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5”;
- nessuna norma di analogo tenore trova oggi collocazione nel nuovo Codice degli Appalti Pubblici, il che deve indurre a ritenere che non abbia più spazio la deroga già prevista all’obbligo di produrre il contratto di avvalimento per il caso di sua conclusione tra soggetti societari appartenenti ad un medesimo gruppo;
- in particolare, non si rinviene alcuna deroga per l’ipotesi di avvalimento infragruppo nell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 che oggi prevede il generale obbligo di allegare il relativo contratto; né la deroga previgente può dirsi espressione di un particolare principio eurounitario di primaria rilevanza o cogente, trattandosi di disposizione che mirava semplicemente ad attenuare l’onere dimostrativo nelle situazioni in cui si poteva presumere una convergenza di interessi tra più soggetti, ai fini della messa a disposizione di un requisito dell’uno di cui l’altro fosse carente;
- non può desumersi alcuna deroga neanche dal riferimento ai “settori speciali” di cui al comma 2 dell’art. 89 in quanto dal medesimo articolo non è desumibile, in termini univoci, una deroga alle norme contenute nei restanti periodi del comma 1, non espressamente richiamati dal comma 2 (in particolare l’ultimo, relativo all’obbligo di stipulare e produrre in gara un contratto scritto di avvalimento).
Tuttavia, il Collegio ritiene anche che il contratto di avvalimento può essere acquisito con la procedura di soccorso istruttorio purché sottoscritto entro il termine per la presentazione dell’offerta (Tar Toscana, sez. I, 15 luglio 2016, n. 1197; Tar Umbria, 2 gennaio 2017, n. 19).
Nel caso in esame, il contratto prodotto presenta sì una data anteriore alla scadenza di tale termine ma è privo di un qualsivoglia elemento che consenta di documentarne l’autenticità.
Ne consegue che l’aggiudicataria andava esclusa dalla gara.
Pertanto il ricorso è accolto, con annullamento dell’aggiudicazione e declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, ai fini del subentro della ricorrente.
di Simonetta Fabris