Il principio di rotazione, che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte, trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 13 dicembre 2017, n. 5854, Presidente Caringella, redattore Perotti
A margine
Il fatto – Una ditta chiede l’annullamento della determina con cui un Comune indice una procedura negoziata ex art. 36, comma 2 lettera b) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 tramite richiesta di offerta sul mercato elettronico della pubblica amministrazione (MePA) per l’affidamento di un servizio di allestimento palchi e servizi tecnici nonché della relativa aggiudicazione.
Quanto sopra sulla circostanza che, pur avendo chiesto di essere invitata alla gara, il Comune aveva limitato la partecipazione ad altri soggetti con sede nella Regione e nei territori limitrofi, non ammettendo la ricorrente, già affidataria del medesimo servizio nel precedente anno, nel rispetto del principio di rotazione.
In primo grado il Tar Friuli Venezia Giulia, con sentenza n. 00419/2016, rigetta il ricorso, sul rilievo che alla fattispecie in esame doveva applicarsi l’art 36, comma primo, del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale prevede espressamente il “rispetto del principio di rotazione” e che, “trattandosi di una norma speciale relativa alle gare sotto soglia, essa prevale sulla normativa sulle gare in generale”.
Pertanto l’impresa ricorre in appello affermando l’errata applicazione del criterio di rotazione.
La sentenza – Il Consiglio di Stato conferma la sentenza di 1° grado non condividendo la tesi dell’appellante secondo cui il principio di rotazione comporterebbe più semplicemente “l’obbligo per l’amministrazione di consultare diversi operatori economici per acquisire molteplici offerte assicurandosi il servizio migliore ed il naturale avvicendamento nella sua gestione”.
Ad avviso del giudice, occorre invece fare riferimento al precedente orientamento del Cons. Stato, VI, 31 agosto 2017, n. 4125 che ribadisce l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”, come quello in esame.
Ciò in quanto, il principio di rotazione ‒ che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte ‒ trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.
Pertanto, anche al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.
Per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento.
Conclusioni – Nel caso in esame, la stazione appaltante poteva non invitare il gestore uscente o, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito.
La scelta del Comune di optare per la prima soluzione è del tutto legittima, né appaiono convincenti i rilievi di parte appellante circa le possibili conseguenze in danno della concorrenza di un tale principio.
Invero, quest’ultimo è in realtà volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.
Circa “la scelta di invitare solo operatori locali, aventi sede in Friuli Venezia Giulia e nel vicino Veneto” il collegio richiama il principio espresso da Cons. Stato, V, 20 agosto 2015, n. 3954, secondo cui la questione va risolta, caso per caso, alla luce delle concrete caratteristiche della prestazione oggetto di gara.
Nel caso in esame, è l’oggetto stesso del servizio da effettuarsi in favore del Comune che ha ragionevolmente indotto la stazione appaltante a privilegiare, nell’ambito della piattaforma informatica, del MePa, le imprese in grado di offrire tempestivamente le prestazioni richieste, incontestabilmente riferite ad un ben preciso territorio e ad un arco temporale circoscritto.
Elementi, quindi, del tutto coerenti con l’esigenza, avvertita dalla stazione appaltante, che le ditte incaricate avessero la propria sede in un’area geografica non troppo distante dalla sede di esecuzione dell’appalto, al fine di garantire la costanza dell’intervento operativo e tecnico, nonché di supporto, nel corso delle giornate di svolgimento dell’evento.
Per le ragioni espose, l’appello è respinto.
di Simonetta Fabris